Período de descanso: férias anuais remuneradas

I – INTRODUÇÃO

Segundo Mauricio Godinho Delgado (2015:1019), "férias é o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política".

Do conceito acima podemos extrair as características do instituto: caráter imperativo(do que deriva sua indisponibilidade), sua composição temporal complexa (conjunto unitário de dias sequenciais, proporcionalmente estipulados), a anualidade de ocorrência de férias, a composição obrigacional múltipla do instituto e, por fim, sua natureza de período de interrupção.

A legislação pertinente a matéria está consagrada no Capítulo IV - Das Férias Anuais, da CLT, mais precisamente nos artigos 129 a 153, bem como na Convenção 132 da OIT, que trata das férias, ratificado pelo Estado Brasileiro, através do Decreto Legislativo n. 47, de 23.09.1981.

II - DO PERÍODO CONCESSIVO - DA AQUISIÇÃO DAS FÉRIAS E SUA DURAÇÃO

O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a férias. Ele tem previsão no art. 130 da CLT.

Assim completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito a férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder o descanso, no chamado período concessivo.

Dentro deste lapso concessivo, o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (há também o caso dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador) – art. 134 CLT.

A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo. O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também influenciará na duração das férias (é a aplicação do princípio da proporcionalidade).

O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há quatro lapsos temporais, com diferença de seis dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo, aquele empregado que tiver até cinco faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho, no referido período, perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de faltar até cinco dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas.

Vejamos:

a) Até 05 faltas não justificadas – 30 dias corridos;

b) De 06 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);

c) De 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);

d) De 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).

O contrato sob regime de tempo parcial fica excluído da tabela do art. 130 CLT, pois possui regramento próprio (art. 130-A, da CLT).

No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período aquisitivo (art. 130, § 2º, CLT).

O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas justificadas do empregado ao serviço (art. 130, § 1º, CLT). Nesse sentido é a Súmula 89 do TST, in verbis:

SÚMULA Nº 89 DO TST. FALTA AO SERVIÇO. Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.

III - PERDA DO DIREITO DE FÉRIAS

A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes à sua saída – o legislador trata especificamente do “pedido de demissão”.

Hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido de demissão, receberá as férias proporcionais, ou seja, se for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes, para não perder as férias, terá que devolver o que recebeu a título de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa.

SÚMULA Nº 261 DO TST. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

A não-prestação de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30 dias,provoca a perda do direito a férias (licença remunerada por mais de trinta dias).

Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 06 meses, embora descontínuos, perderá o direito a férias - art. 133, IV, CLT.

Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de mais de 32 faltas não justificadas ao serviço.

A paralisação total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias também leva à perda do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato.

IV - DA CONCESSÃO E DA ÉPOCA DAS FÉRIAS - PERÍODO CONCESSIVO

A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT.

O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.

Regra geral, a concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, as férias podem ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos.

Observação de suma importância: aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias sempre serão concedidas de uma só vez.

O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas férias. O “Aviso” deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao recebê-lo.

Além do “Aviso”, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

Vejam que não é um direito potestativo, mas sim condicionado à inexistência de prejuízo ao empregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do iminente prejuízo.

O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o prazo de concessão.

Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando em outro.

IV. 1. UMA ANÁLISE SOBRE O FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

Com relação à possibilidade excepcional de fracionamento das férias em dois períodos, a legislação não especifica quais sejam estes casos excepcionais. A doutrina e a jurisprudência têm entendido como “necessidade imperiosa”, em que a ausência do empregado poderá impor danos ou riscos de danos se o trabalho não for realizado, casos de força maior ou caso fortuito.

Portanto, o empregador deverá avaliar criteriosamente cada situação, para verificar se se enquadra como excepcional. Caso opte fazer uso da faculdade legal de fracionamento das férias, deverá documentar-se quanto à causa ensejadora do fracionamento, para fins de apresentação junto à fiscalização trabalhista e mesmo para efeito de defender-se em eventual questionamento judicial.

Ressalte-se que o fracionamento excepcional das férias deve ocorrer dentro do período concessivo, sob pena de pagamento em dobro das férias.

Inobstante, as regras do art. 134 da CLT, atualmente, sobretudo nas grandes empresas, têm-se assegurado aos empregados o direito de escolherem a melhor data para concessão de suas férias e também o seu parcelamento. E, desta forma, os empregados têm estabelecido as mais diversas formas de parcelamento possíveis, dividindo o período de férias em 15 e 15; ou 12 e 18 ou mesmo; 14 e 16 dias.

Não obstante, há posicionamento na Justiça do Trabalho que as férias concedidas em dois períodos sem que haja um caso excepcional podem ser consideradas ilegais, devendo ser pagas novamente e em dobro. Vide posicionamentos, inclusive do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região:

EMENTA: FÉRIAS. CONCESSÃO EM DOIS PERÍODOS. NOVO PAGAMENTO. Se as férias foram concedidas, em dois períodos de dez dias cada, e não tendo a reclamada provado que o fez assim, em virtude de caso excepcional (artigo 134, parágrafo 1o., da Consolidação das Leis do Trabalho), faz jus o reclamante, apenas, a novo pagamento de vinte dias - já que recebeu, no ato da concessão, o abono constitucional de 1/3 e o abono de férias. Processo: 1. 0052900-77.2007.5.03.0107 RO(00529-2007-107-03-00-4 RO) Órgão Julgador: Primeira Turma Relator: Manuel Candido Rodrigues Revisor: Convocado Jose Marlon de Freitas Vara de Origem: 28a. Vara do Trab.de Belo Horizonte Publicação: 30/01/2008 Divulgação: DJMG . Página 5. Boletim: Não. Tema: FÉRIAS - FRACIONAMENTO

"FÉRIAS. MESMO AS FÉRIAS CONCEDIDAS EM NÚMERO DE DIAS SUPERIOR A DEZ DEVEM SER PAGAS EM DOBRO POR TER HAVIDO FRACIONAMENTO EM NÚMERO DE PERÍODOS SUPERIORES AO AUTORIZADO NA LEI ( CLT, 1º DO ART. 134). RECURSO PROVIDO." (RO 0093200-052007.5.04032 23/04/2009, Reclamada Calçados Azaléia S/A). Argumenta a relatora do TRT da 4ª Região, Cleusa Regina Halfen: " Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. No caso concreto, é incontroverso que as férias concedidas antecipadamente, de modo fragmentado e consideram o ano civil para determinar o período aquisitivo, desrespeitando a divisão permitida em lei, sem justificar o caráter de excepcionalidade, no caso de férias individuais, ou comprovar o cumprimento integral dos procedimentos exigidos nos parágrafos 2º e 3º do art. 139, para a concessão de férias coletivas. Tais ilicitudes representam transgressões tão sérias quanto o desrespeito ao período concessivo penalizado no art. 137 consolidado, porquanto ferem o princípio da continuidade do descanso anual e frustam o seu objetivo precípuo, que é o de permitir ao obreiro a recuperação das energias após um exaustivo ano de trabalho." Relator José Felipe Ledur do TRT 4ª Região, em Recurso Ordinário n. 0134300.37.2007.504.0382, tendo como recorrente Calçados Azaléia S/A:

Mas a matéria não é pacifica, possuindo também posicionamento pela regularidade o fracionamento sem necessidade de demonstração da excepcionalidade a que alude o art. 134, parágrafo primeiro da CLT. Neste sentido Súmula n. 77 do TRT 4, in verbis:

TRT 4. Súmula nº 77 - FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT.

Ressalta-se que as regras do art. 134 da CLT, diz respeito à concessão de férias individuais, sendo que o art. 139 da CLT, que trata das férias coletivas, permite a concessão desta até 2 (dois) períodos anuais distintos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos, sem necessidade de demonstração de caráter excepcional.

V - DAS FÉRIAS COLETIVAS

A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. As férias coletivas também podem ser gozadas em 02 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos.

Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MTE, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

Em igual prazo enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho.

Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem conclusão do período aquisitivo.

As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo.

O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MTE. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos aquisitivos).

Não fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo.

Mas a CTPS ficará para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da CLT, dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

VI - FÉRIAS NOS CONTRATOS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho,o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;

16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;

14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;

12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;

10 dias – para o trabalho superior a 05 horas, até 10 horas semanais;

08 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.

Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18 dias, e, de 08 dias, sua duração mínima.

Além disso, o empregado que tiver mais de 07 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas.

VII - REMUNERAÇÃO E ABONO DE FÉRIAS

Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços.

Mas a remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga, vem acrescida do “terço constitucional”. Este “terço” vem previsto na CF,art. 7º, XVII:

“gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do empregado, não se confunde com o “abono pecuniário”.

O art. 143, da CLT, prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito.

Para o empregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 antes do término do período aquisitivo.

Se as férias forem coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independente de requerimento individual.

O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de salário (art. 144, CLT).

Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário – art. 143, § 3º, CLT.

O atraso no pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, uma sanção: o pagamento em dobro da respectiva remuneração – antiga OJ 386 SDI-1 convertida na Súmula 450 do TST, in verbis:

SÚMULA 450 TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente período aquisitivo).

Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

VIII - EFEITOS NA RESCISÃO CONTRATUAL

Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, o empregado terá direito a receber a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT).

O empregado não recebe férias proporcionais quando for demitido por justa causa (Súmula 171 TST). É o único caso!

A importância do correto registro da jornada de trabalho dos empregados

 

I – INTRODUÇÃO

A forma de controle da jornada de trabalho se encontra estabelecida no art. 74 da CLT, transcrição in verbis:

Art. 74. O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

§ 1º. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de acordos ou convenções coletivas porventura celebrados.

§ 2º. Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 7.855, de 24.10.1989)

§ 3º. Se o trabalho for executado fora do estabelecimento, o horário dos empregados constará, explicitamente, de ficha ou papeleta em seu poder, sem prejuízo do que dispõe o § 1º deste artigo.

A fiscalização pela empresa do controle de jornada realizado pelos seus empregados é indispensável para protegê-la da conhecida “indústria da hora extra”, praticada na Justiça do trabalho com base em provas orais de origem duvidosa.

Isso porque o controle da frequência da jornada de trabalho do empregado é de responsabilidade do empregador, pois a Legislação estabelece a ele o ônus da prova da jornada, porque é de competência do próprio empregador minimizar ou até mesmo evitar futuros problemas judiciais, efetuando, assim, diariamente, uma rigorosa fiscalização e controle da prestação laboral de todos os seus empregados.

Quanto aos meios de registro, note-se que a norma celetista não institui um sistema único de controle, podendo ser manual, mecânico ou eletrônico, cabendo à empresa escolher aquele que entender adequado às suas necessidades.

Pode, inclusive, adotar mais de um desses sistemas dentro da mesma empresa ou estabelecimento, bem como, a qualquer momento, mudar o sistema de registro adotado.

Para os empregados que trabalham interno e externamente, a recomendação é que se adote dois sistemas de controle de ponto, um interno e outro externo, e que ao final do mês ou do período de apuração eles se somem, gerando o registro mensal de horas trabalhadas.

Se o empregado iniciar a jornada internamente na empresa, deve abrir o registro no cartão de ponto normal, o interno, e se encerrar a mesma num determinado cliente, registra o encerramento no cartão de ponto externo e de lá mesmo vai para casa, não sendo necessário retornar na empresa apenas para bater o ponto.

O critério adotado pelo empregador para avaliação de tais anotações será o da razoabilidade, considerando-se o volume do serviço, a distância percorrida, as condições de tráfego, recebimento e entrega de mercadorias e outros que se apliquem ao serviço do empregado.

Registra-se que o poder de mando e de supervisão do empregador devem permanecer ativos da mesma forma em que são exercidos sobre os empregados que trabalhem somente internamente na empresa. Por isso, evidente que caberá à empresa verificar se há fidelidade no preenchimento das fichas de controle externo da mesma forma que diligencia para que o controle interno seja correto.

A título de esclarecimento, veja que não devemos confundir o trabalho externo previsto no paragrafo 3° do art. 74 da CLT com a previsão do art. 62, I, da CLT, que trata dos trabalhadores que exercem atividades externas que não necessitam registrar a sua jornada de trabalho em cartão de ponto.

A diferença entre as duas hipóteses é que o trabalho externo que deve ser registrado em cartão de ponto é o mensurável, ou seja, é aquele em que o empregador detém efetivamente condições de aferir as jornadas praticadas pelo trabalhador que realiza atividades externa.

Como exemplo de trabalho externo mensurável, temos aquele em que o empregado comparece diariamente à empresa, no início e no final do expediente; e são-lhes designadas determinadas tarefas para serem feitas, das quais presta contas no final do dia. Logo, nesta situação temos que sua jornada de trabalho é suscetível de controle, tendo direito as horas extras se sua jornada extrapolar o limite permitido em lei, já que a fiscalização da jornada de trabalho não se dá apenas quando o empregador permanece todo o tempo sob a vista do empregador

Assim, sendo possível a mensuração do trabalho externo, restara afastada a excepcionalidade do art. 62, I da CLT, aplicando-se a regra contida no art. 74, § 3 da CLT, sendo devido as horas extras sempre que sua jornada de trabalho extrapolar o limite legal.

Por fim, quanto a possibilidade de conflito entre cartões de ponto internos e externos, não encontramos na lei nenhuma vedação à que ambos sejam utilizados pelo empregado. O que existe, de fato, é uma disposição jurisprudencial para tornar nulos aqueles cartões que se encontram com dois tipos de anotação: uma parte manual, outra mecânica e/ou eletrônica.

Aconselha-se, pois, que em tais casos o empregado deverá manter dois cartões distintos, uma vez que a jurisprudência não tem aceitado um único sistema de controle para um serviço que é exercido de forma tão distinta.

Claro que tal cuidado gera burocracia, porém, por outro lado, gera segurança para ambas as partes.

II – REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA

 

Com base no princípio da aptidão para a prova há a inversão do ônus da prova, que é a transferência do ônus que era de uma parte para a outra parte.

E, conforme já analisado, o art. 74, §2º, da CLT traz a obrigatoriedade ao empregador de apresentação de cartões de ponto quando contar com mais de dez empregados.

Mas veja, não é uma presunção absoluta, pois, diante da não apresentação dos cartões de ponto pela empresa, o empregador poderá provar a inexistência de horas extras por outros meios, como exemplo a testemunhal.

Neste sentido, transcreve-se a Súmula 338 do TST, que trata do tema, in verbis:

SÚMULA Nº 338 DO TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.(grifo nosso)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário.

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Com relação aos cartões de ponto “britânicos” tome-se, por exemplo, os casos em que a empresa utiliza o sistema de anotação manual do ponto, fato ainda comum nos canteiros itinerantes de obras onde se torna inviável a instalação de um relógio mecânico ou eletrônico. Em tais casos, é comum verificar-se que o empregado, por hábito ou comodidade, faz constar em seu cartão de ponto sempre os mesmos horários, tanto de entrada quanto de saída. Por exemplo: entrada às 8h e saída às 17h com intervalo das 12h às 13h – sem qualquer variação de minutos ao longo dos meses.

Este tipo de “anotação britânica”, mesmo sendo verdadeira como nos casos em que a empresa não admite a prática de horas extras, é totalmente rechaçado pelos Tribunais, pois os juízes entendem que é humanamente impossível uma pessoa iniciar e terminar a jornada sempre no mesmo horário.

Assim sendo, a empresa deve zelar para que o empregado anote o horário exato em que chega e sai do serviço, considerando-se os poucos minutos de variação para antes e depois da jornada estabelecida conforme permissivo do § 1º do art. 58, que dispõe:

“Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.”

Neste sentido também é a Súmula 366 do TST, in verbis:

Súmula 366. CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado o tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).

Por fim, oportuno ainda dizer que apesar das regras gerais acima transcritas, a empresa deverá observar as normas previstas na Convenção Coletiva do trabalho. E pelo princípio da territorialidade, as convenções coletivas do trabalho serão sempre a do local de prestação de serviço do empregado.

Desta forma, estando disposto na Convenção Coletiva, deverá a empresa observar as previsões contidas nas cláusulas, sendo que as regras gerais se aplicam aos empregados naquilo que for mais benéfico.

Assim, aconselhamos a empresa a observar rigorosamente a legislação, para evitar o passivo trabalhista e não ser autuada em eventual fiscalização.

DEPARTAMENTO PESSOAL E CONSULTORIA PREVENTIVA

I – INTRODUÇÃO

O Departamento Pessoal tem por finalidade conduzir as relações entre o empregador e o empregado bem como administrar a parte burocrática de uma empresa, pois é neste local que cumpre-se a legislação trabalhista.

A função deste setor é de grande relevância, porque ele é o organizador de toda a documentação expedida e exigida pelo Governo.

É de competência do Departamento Pessoal: a admissão, atualização cadastral, horas extras, demissões, concessão de licenças, afastamentos, férias, cálculos de rescisão de contrato, 13° salário, entre outros.

Veja que é comum as empresas de grande porte ter o seu próprio Departamento Pessoal, já as empresas de pequeno porte terceirizarem essas atividades para um escritório de contabilidade.

Importante observar que quando essas atividades são realizadas por um escritório de contabilidade, deve ser dada maior atenção a questão dos arquivos, pois a falta destes podem gerar multas para o empresário.

Em razão disso, ainda que a empresa opte por manter as atividades relativas ao departamento pessoal sob a responsabilidade de um escritório terceirizado, manter um gestor olhando esses processos no dia a dia pode ser um diferencial para que a empresa evite passivos trabalhistas e previdenciários

II - A COMUNICAÇÃO NO DEPARTAMENTO PESSOAL

A Orientação e comunicação do Departamento Pessoal e o restante da empresa dependem da organização interna da instituição.

Vale salientar que, em eventuais reclamatórias trabalhistas, é de grande valia na defesa da empresa os documentos confeccionados e arquivados pelo Departamento Pessoal.

Pois é o Departamento Pessoal das empresas o responsável pela parte burocrática, relativa a legislação Trabalhista e Previdenciária, tal como contratação, manutenção e demissão de toda mão de obra envolvida no desenvolvimento de todas as rotinas empresariais, sejam elas administrativas, operacionais, comerciais ou gerenciais, sempre munido de auxílio jurídico.

Assim, questões relativas ao contrato de trabalho de quaisquer empregados devem sempre ser formalizadas, ou seja, documentadas, colhidas as assinaturas dos envolvidos e arquivadas pelo Departamento Pessoal, setor responsável pela trajetória do contrato de trabalho de cada empregado.

III - A IMPORTÂNCIA DA CONSULTORIA PREVENTIVA PARA REDUÇÃO DE DEMANDAS TRABALHISTAS

Outro tema que envolve o departamento pessoal é o crescente aumento do passivo trabalhista das empresas, que tem atingido números consideravelmente preocupantes.

A saber, o Ministério do Trabalho tem emitido um grande número de autos de infração e o Judiciário tem movimentado cifras milionárias com números crescentes de demandas trabalhistas.

Ainda, os Sindicatos Laborais e o Ministério Público do Trabalho também tem participado de forma destacada na cobrança e adequação do cumprimento dos procedimentos legais específicos.

É neste cenário que a consultoria jurídica preventiva ganha destaque visando reconhecer em que situações a empresa pode ser autuada e o que fazer para ter uma melhoria neste ponto.

O foco é a prevenção à propagação de falhas, pois fornece a administração uma ampla visão dos fatos decorrentes de seus procedimentos operacionais e de gestão, o que pode ser utilizado como parâmetro para tomada de decisão com ações corretivas e de melhoria.

Vejamos algumas vantagens da consultoria jurídica preventiva:

1. Ampliação da credibilidade da sua empresa junto aos seus colaboradores, à sociedade e aos órgãos fiscalizadores e ao sindicato laboral;

2. Redução de demandas trabalhistas, além da manutenção de um ambiente de trabalho íntegro e confiável por meio de normas e ações transparentes. Lembre-se que o retrabalho equivale ao custo em dobro;

3. Eliminar falhas nos procedimentos;

A consultoria preventiva examina as operações trabalhistas, direitos e deveres dos empregados, emite um parecer com possíveis irregularidades e indica caminhos para a melhoria da situação atual. É uma forma de prevenção e redução de custos na área trabalhista.

Sem mais, estamos à disposição para maiores esclarecimentos.

TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS

I – INTRODUÇÃO

Via de regra, a legislação trabalhista não permite alteração de cláusulas contratuais sem o mútuo consentimento e/ou que prejudiquem o empregado, considerando-se nulas quaisquer modificações neste sentido, conforme expressamente determinado no artigo 468 da CLT, in verbis:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das condições estabelecidas nos contratos individuais de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resulte, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Ocorre que há exceções previstas em lei, e dentre elas encontra-se a transferência do empregado que, como será visto adiante, por ser uma importante alteração contratual, deve obedecer à determinados requisitos e o dever ao pagamento de um adicional em razão da transferência.

II – TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO

O artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre as possibilidade de transferência do empregado pelo empregador, in verbis:

"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação ".

Como se observa da redação do art. 469 da CLT, ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar o contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Importante esclarecer que o empregador poderá transferir o empregado sem sua anuência nos seguintes casos:

a) Quando o empregado exercer cargo de confiança, entendendo-se como tal aquele investido de mandato em forma legal, exercer poder de mando amplamente, de modo a representar o empregador nos atos de sua administração, e pelo padrão mais elevado de vencimento;

b) Quando nos contratos de trabalho a transferência seja condição implícita ou explícita e a transferência decorra de real necessidade de serviço. Condição implícita é inerente a função, como, por exemplo, no caso de vendedor-viajante. Condição explícita é a que consta expressamente no contrato de trabalho.

c) Quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Neste hipótese, é lícito ao empregador transferir o empregado para outra filial ou novo estabelecimento.

Pois bem, definidas as possibilidade em que o empregado pode ser transferido, passamos a destacar os requisitos à percepção do adicional de transferência.

III. REQUISITOS PARA A PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

III. 1. DA PROVISORIEDADE E DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO

A jurisprudência do TST (OJ 113) é clara no sentido de que o adicional de transferência só é devido em caso de transferência provisória. Vide redação da OJ n. 113 da SBDI-I do TST:

OJ nº 113 da SDI – I do TST. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Mas o que seria essa provisoriedade segundo o entendimento do TST? Pois bem, há vários informativos do TST traçando alguns parâmetros sobre o tema.

O TST entende que até o prazo de dois anos seria provisória a transferência. Esse caráter provisório não é jurídico, ele é fático. Vide Informativos de número 02 e 05 do TST que trataram sobre o tema:

Informativo 02 – período de 15 a 21 de março de 2012. Adicional de transferência. Indevido. Ânimo definitivo. Período imprescrito. Contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 113 da SBDI-I. A transferência do empregado para localidade diversa da estipulada no pacto laboral, em que permanece, por largo período de tempo, até o fim do contrato, evidencia o ânimo de definitividade da alteração e afasta, por consequência, o pagamento do adicional de transferência ao trabalhador. No caso dos autos, ressaltou-se ainda que, não obstante a ocorrência de sucessivas transferências durante a contratualidade, apenas esta última, com duração de nove anos, ocorreu no período imprescrito, afastando-se, portanto, seu caráter provisório. Com esse posicionamento, decidiu a SBDI-I, por maioria, vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, relator, José Roberto Freire Pimenta, Renato de Lacerda Paiva, Horácio Raymundo de Senna Pires e Delaíde Miranda Arantes, conhecer dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 113 da Subseção e, no mérito, dar-lhes provimento para excluir da condenação o adicional de transferência. TST-E-ED-RR-1345800-08.2001.5.09.0015, SBDI-1, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, red. p/ acórdão Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, 15.3.2012.

Informativo 05 – período de 12 a 18 de abril de 2012. Adicional de transferência. Devido. Transferências sucessivas e de curta duração. Alterações sucessivas e de curta duração do local de prestação laboral configuram transferência provisória, ensejando o pagamento do adicional respectivo. Com esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, não conheceu do recurso de embargos, na hipótese em que restou consignada a ocorrência de três transferências no período de sete anos, cada uma delas de pouco mais de dois anos. Vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-RR-804872-13.2001.5.09.0661, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 12.4.2012.

Desta forma, resta que o entendimento hoje do TST é que o adicional de transferência é devido apenas se a transferência for provisória, não fazendo jus a tal direito aquele trabalhador que seja transferido definitivamente.

Todavia, existem Tribunais Regionais do Trabalho, como o do Paraná, que não professa do mesmo entendimento, alegando que a CLT não faz distinção entre transferência definitiva e provisória, o que torna o adicional devido em qualquer circunstância.

Outro requisito necessário a configurar o direito ao adicional é a alteração do local de trabalho que acarrete necessariamente a mudança de domicílio do empregado.

Assim, sendo o empregado transferido de forma provisória, mas sem acarretar a mudança de domicílio, de acordo com o TST ele não terá direito à percepção do adicional de transferência.

Pois bem, até agora tratamos da transferência provisória do empregado para prestar serviços em outro local do território nacional – art. 459 da CLT.

E quando a transferência do empregado é para prestar serviços no exterior? Para este caso, há duas situações:

I. por período superior a 90 dias, onde deverá ser aplicada a lei 7.064/1982, conforme disposição do art. 1º da lei, in verbis; e

1. Art. 1^o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.
   Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:
   a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
   b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.

II. por período inferir a 90 dias, onde será aplicada as mesmas regras utilizadas para transferência de empregado no território nacional.

Por fim, cabe destacar que para empregados transferidos por períodos superiores a 90 (noventa) dias, conforme exposto alhures, deve ser aplicada as regras da lei 7.064/1982, que segundo entendimento do TST, é cabível o pagamento do adicional de transferência para essas situações. Vide noticia divulgada pelo TST em caso de empregado transferido para o exterior:

“(Ter, 22 Jan 2013, 9h)

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) negou provimento a recurso da Mercedez Benz do Brasil Ltda, condenada a pagar adicional de transferência a empregado enviado provisoriamente para trabalhar fora do Brasil. A empresa pretendia a reforma da decisão, mas em julgamento realizado em 18 de dezembro de 2012, a Turma concluiu que, por se tratar de transferência para o exterior, a norma a fundamentar a decisão é a Lei n° 7064/82, que trata da situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

O trabalhador foi temporariamente transferido ao exterior para continuar a prestação de serviços à empresa, razão pela qual pleiteou judicialmente o pagamento de adicional de transferência. A empresa se defendeu e afirmou que, como a transferência foi provisória, não seria devido o benefício, já que a CLT, em seu artigo 469, dispõe que não será considerada transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio.

A sentença deu razão à Mercedez Benz e negou o pedido do trabalhador, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reformou essa decisão e condenou a empresa ao pagamento do benefício. Para os desembargadores, o fundamento para o deferimento do adicional de transferência deve ser a Lei n° 7064/82 e não a CLT. De acordo com o artigo 2º, inciso I, é considerado removido para o exterior o empregado cujo contrato estava sendo executado no Brasil. "O texto é taxativo, não comportando dúvidas: o adicional de transferência é direito garantido ao trabalhador. Faculta-se às partes apenas e tão somente a fixação do valor. No silêncio do contrato, aplica-se a legislação brasileira sobre a matéria", concluíram.

Inconformada, a empresa recorreu ao TST e reafirmou a necessidade de mudança de domicilio para haver o direito ao adicional, nos termos do artigo 469 da CLT. Mas para o relator do caso, ministro Hugo Scheuermann, o Regional acertou ao aplicar legislação própria para o caso de empregado transferido para o exterior, razão pela qual é "irrelevante ter ocorrido ou não a mudança de domicilio para fins de ser devido o adicional de transferência", concluiu.

A decisão foi unânime.Processo: RR – 101300-13.2008.5.03.0035;

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