I – INTRODUÇÃO
Segundo
Mauricio Godinho Delgado (2015:1019), "férias
é o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de
diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação
de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o
objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua
inserção familiar, comunitária e política".
Do conceito acima
podemos extrair as características do instituto: caráter
imperativo(do que deriva sua indisponibilidade), sua composição
temporal complexa (conjunto unitário de dias sequenciais,
proporcionalmente estipulados), a anualidade de ocorrência de
férias, a composição obrigacional múltipla do instituto e, por
fim, sua natureza de período de interrupção.
A legislação
pertinente a matéria está consagrada no Capítulo IV - Das Férias
Anuais, da CLT, mais precisamente nos artigos 129 a 153, bem como na
Convenção 132 da OIT, que trata das férias, ratificado pelo Estado
Brasileiro, através do Decreto Legislativo n. 47, de 23.09.1981.
II - DO PERÍODO
CONCESSIVO - DA AQUISIÇÃO DAS FÉRIAS E SUA DURAÇÃO
O período
aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a
férias. Ele tem previsão no art. 130 da CLT.
Assim
completado o período
aquisitivo, o empregado
passa a ter direito adquirido às férias. Cumprido o período
aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado
adquire o direito a férias. Terá, então, o empregador, o dever de
conceder o descanso, no chamado período
concessivo.
Dentro deste lapso
concessivo, o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier,
salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer
coincidir suas férias com as férias escolares (há também o caso
dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir
férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao
empregador) – art. 134 CLT.
A aquisição das
férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade.
A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo. O Direito do
Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e
aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também
influenciará na duração das férias (é a aplicação do princípio
da proporcionalidade).
O art. 130 da CLT
estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em
12 dias. Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há quatro
lapsos temporais, com diferença de seis dias entre eles. Temos: 30,
24, 18 e 12. Terá direito ao máximo, aquele empregado que tiver até
cinco faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que
faltar mais de 32 dias de trabalho, no referido período, perderá o
direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação
à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de
faltar até cinco dias. Passando disso, terá direito a férias
proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas.
Vejamos:
a) Até 05 faltas
não justificadas – 30 dias corridos;
b) De 06 a 14
faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);
c) De 15 a 23
faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);
d) De 24 a 32
faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).
O contrato sob
regime de tempo parcial fica excluído da tabela do art. 130
CLT, pois possui regramento próprio (art. 130-A, da CLT).
No cômputo do
período aquisitivo de férias, cada fração temporal do
mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo.
Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso
prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período
aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período
aquisitivo (art. 130, § 2º, CLT).
O empregador não
pode descontar, do período de férias, as faltas justificadas do
empregado ao serviço (art. 130, § 1º, CLT). Nesse sentido é a
Súmula 89 do TST, in verbis:
SÚMULA
Nº 89 DO TST. FALTA AO SERVIÇO. Se as faltas já são
justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não
serão descontadas para o cálculo do período de férias.
III - PERDA DO
DIREITO DE FÉRIAS
A perda atinge
aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta
dias subsequentes à sua saída – o legislador trata
especificamente do “pedido de demissão”.
Hoje, em face do
entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a
hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido
de demissão, receberá as férias proporcionais, ou seja, se for
readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes, para não perder as
férias, terá que devolver o que recebeu a título de férias
proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa.
SÚMULA
Nº 261 DO TST. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO
VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO. O empregado que se demite antes de
completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias
proporcionais.
A não-prestação
de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30
dias,provoca a perda do direito a férias (licença remunerada
por mais de trinta dias).
Se o trabalhador, no
curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou
acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 06 meses,
embora descontínuos, perderá o direito a férias - art. 133, IV,
CLT.
Outra hipótese em
que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de
mais de 32 faltas não justificadas ao serviço.
A paralisação
total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias
também leva à perda do direito de férias, desde que a empresa
comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com
antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da
paralisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao
sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda,
nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato.
IV - DA CONCESSÃO
E DA ÉPOCA DAS FÉRIAS - PERÍODO CONCESSIVO
A data em que o
trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do
empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a
época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que
se depreende do art. 136, caput, da CLT.
O art. 134 da CLT
define a concessão das férias: “As férias serão concedidas
por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes
à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.
Regra geral,
a concessão ocorre num só período de tempo. Em casos
excepcionais, porém, as férias podem ser concedidas em dois
períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias
corridos.
Observação de
suma importância: aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de
idade, as férias sempre serão concedidas de uma só vez.
O “Aviso de
Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do
período de gozo de suas férias. O “Aviso” deve ser feito por
escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado deve dar
recibo ao recebê-lo.
Além do “Aviso”,
o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao
empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT
diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das
férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá
anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos
empregados.
Os membros de uma
família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa,
terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o
desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.
Vejam que não é um
direito potestativo, mas sim condicionado à inexistência de
prejuízo ao empregador. Também não poderá o empregador
simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para
isso, a presença palpável e concreta do iminente prejuízo.
O empregado
estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer
coincidir suas férias com as férias escolares.
Sempre que as férias
forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período
aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva
remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O
empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz
fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o
prazo de concessão.
Durante as férias
na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz
o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá
prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a
fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido
com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois
empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando
em outro.
IV. 1. UMA
ANÁLISE SOBRE O FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS
Com
relação à possibilidade
excepcional
de fracionamento das férias em dois períodos,
a legislação não especifica quais sejam estes casos excepcionais.
A doutrina e a jurisprudência têm entendido como “necessidade
imperiosa”, em que a ausência do
empregado poderá impor danos ou riscos de danos se o trabalho não
for realizado, casos de força maior ou caso fortuito.
Portanto,
o empregador deverá avaliar criteriosamente cada situação, para
verificar se se enquadra como excepcional. Caso opte fazer uso da
faculdade legal de fracionamento das férias, deverá documentar-se
quanto à causa ensejadora do fracionamento, para fins de
apresentação junto à fiscalização trabalhista e mesmo para
efeito de defender-se em eventual questionamento judicial.
Ressalte-se
que o fracionamento excepcional das férias deve ocorrer dentro do
período concessivo, sob pena de pagamento em dobro das férias.
Inobstante,
as regras do art. 134 da CLT, atualmente, sobretudo nas grandes
empresas, têm-se assegurado aos empregados o direito de escolherem a
melhor data para concessão de suas férias e também o seu
parcelamento. E, desta forma, os empregados têm estabelecido as mais
diversas formas de parcelamento possíveis, dividindo o período de
férias em 15 e 15; ou 12 e 18 ou mesmo; 14 e 16 dias.
Não
obstante, há posicionamento na Justiça do Trabalho que as férias
concedidas em dois períodos sem que haja um caso excepcional podem
ser consideradas ilegais, devendo ser pagas novamente e em dobro.
Vide posicionamentos, inclusive do Tribunal Regional do Trabalho
da 3ª região:
EMENTA:
FÉRIAS. CONCESSÃO EM DOIS PERÍODOS. NOVO PAGAMENTO. Se as
férias foram concedidas, em dois períodos de dez dias cada, e não
tendo a reclamada provado que o fez assim, em virtude de caso
excepcional (artigo 134, parágrafo 1o., da Consolidação das Leis
do Trabalho), faz jus o reclamante, apenas, a novo pagamento de vinte
dias - já que recebeu, no ato da concessão, o abono constitucional
de 1/3 e o abono de férias. Processo: 1. 0052900-77.2007.5.03.0107
RO(00529-2007-107-03-00-4 RO) Órgão Julgador: Primeira Turma
Relator: Manuel Candido Rodrigues Revisor: Convocado Jose Marlon de
Freitas Vara de Origem: 28a. Vara do Trab.de Belo Horizonte
Publicação: 30/01/2008 Divulgação: DJMG . Página 5. Boletim:
Não. Tema: FÉRIAS - FRACIONAMENTO
"FÉRIAS.
MESMO AS FÉRIAS CONCEDIDAS EM NÚMERO DE DIAS SUPERIOR A DEZ DEVEM
SER PAGAS EM DOBRO POR TER HAVIDO FRACIONAMENTO EM NÚMERO DE
PERÍODOS SUPERIORES AO AUTORIZADO NA LEI ( CLT, 1º DO ART. 134).
RECURSO PROVIDO." (RO 0093200-052007.5.04032
23/04/2009, Reclamada Calçados Azaléia S/A). Argumenta a relatora
do TRT da 4ª Região, Cleusa Regina Halfen: " Somente em casos
excepcionais serão as férias concedidas em 2 períodos, um dos
quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. No caso concreto,
é incontroverso que as férias concedidas antecipadamente, de modo
fragmentado e consideram o ano civil para determinar o período
aquisitivo, desrespeitando a divisão permitida em lei, sem
justificar o caráter de excepcionalidade, no caso de férias
individuais, ou comprovar o cumprimento integral dos procedimentos
exigidos nos parágrafos 2º e 3º do art. 139, para a concessão de
férias coletivas. Tais ilicitudes representam transgressões tão
sérias quanto o desrespeito ao período concessivo penalizado no
art. 137 consolidado, porquanto ferem o princípio da continuidade do
descanso anual e frustam o seu objetivo precípuo, que é o de
permitir ao obreiro a recuperação das energias após um exaustivo
ano de trabalho." Relator José Felipe Ledur do TRT 4ª Região,
em Recurso Ordinário n. 0134300.37.2007.504.0382, tendo como
recorrente Calçados Azaléia S/A:
Mas a matéria não
é pacifica, possuindo também posicionamento pela regularidade o
fracionamento sem necessidade de demonstração da excepcionalidade a
que alude o art. 134, parágrafo primeiro da CLT. Neste sentido
Súmula n. 77 do TRT 4, in verbis:
TRT
4. Súmula nº 77 - FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO
EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não
inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a
excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT.
Ressalta-se
que as regras do art. 134 da CLT, diz respeito à concessão de
férias individuais, sendo que o art. 139 da CLT, que
trata das férias coletivas, permite a concessão desta
até 2 (dois) períodos anuais distintos, desde que nenhum deles seja
inferior a 10 (dez) dias corridos, sem necessidade de
demonstração de caráter excepcional.
V - DAS FÉRIAS
COLETIVAS
A CLT prevê a
possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os
empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou
setores desta. As férias coletivas também podem ser gozadas em 02
períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10
dias corridos.
Na adoção das
férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do
MTE, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e
fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores
abrangidos pela medida.
Em igual prazo
enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos
representativos da respectiva categoria, ou categorias,
providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho.
Os empregados
contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais,
iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial
de gozo sem conclusão do período aquisitivo.
As anotações nas
CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da CLT, podendo,
entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados
com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo.
O modelo do carimbo
deve ser aprovado pelo MTE. Simplifica o procedimento, pois, com ele,
fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos
empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos
aquisitivos).
Não fica,
entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias,
previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada
empregado uma cópia visada do referido recibo.
Mas a CTPS ficará
para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente
àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da CLT,
dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador
anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes
às férias coletivas gozadas pelo empregado.
VI - FÉRIAS NOS
CONTRATOS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL
A CLT sofreu o
acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em
regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência
do contrato de trabalho,o empregado terá direito a férias, na
seguinte proporção:
18 dias –
para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;
16 dias –
para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;
14 dias –
para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;
12 dias –
para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;
10 dias –
para o trabalho superior a 05 horas, até 10 horas semanais;
08 dias –
para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.
Logo, temos que a
duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo
parcial, é de 18 dias, e, de 08 dias, sua duração mínima.
Além disso, o
empregado que tiver mais de 07 faltas não justificadas ao longo do
período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à
metade.
Não há previsão
de perda de férias por faltas injustificadas.
VII - REMUNERAÇÃO
E ABONO DE FÉRIAS
Como o período de
férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o
empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo
ficando desobrigado de prestar serviços.
Mas a remuneração
de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser
pré-paga, vem acrescida do “terço constitucional”. Este
“terço” vem previsto na CF,art. 7º, XVII:
“gozo de férias
anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário
normal”.
O “terço
constitucional”, que é somado ao salário normal do empregado, não
se confunde com o “abono pecuniário”.
O art. 143, da CLT,
prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de
férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o
empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do
“terço constitucional”, que é gratuito.
Para o empregado
converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até
15 antes do término do período aquisitivo.
Se as férias forem
coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de
acordo ou convenção coletiva, independente de requerimento
individual.
O abono pecuniário
não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de
salário (art. 144, CLT).
Nos contratos sob o
regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono
pecuniário – art. 143, § 3º, CLT.
O atraso no
pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, uma
sanção: o pagamento em dobro da respectiva remuneração – antiga
OJ 386 SDI-1 convertida na Súmula 450 do TST, in verbis:
SÚMULA
450 TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO
FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão
da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1). É devido
o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço
constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que
gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo
previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.
A remuneração das
férias terá como base de cálculo o salário na data da
concessão das férias. A parte do salário paga em utilidade
(salário in natura) será computada de acordo com a anotação na
CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso,
bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o
cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos
durante o correspondente período aquisitivo).
Se, no momento das
férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do
período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante
este período, será computada a média duodecimal recebida naquele
período, após a atualização das importâncias pagas, mediante
incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais
supervenientes.
VIII - EFEITOS NA
RESCISÃO CONTRATUAL
Na cessação do
contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, o empregado terá
direito a receber a remuneração simples ou em dobro, conforme o
caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha
adquirido (art. 146, CLT).
O empregado não
recebe férias proporcionais quando for demitido por justa causa
(Súmula 171 TST). É o único caso!
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