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quinta-feira, 4 de fevereiro de 2016

Período de descanso: férias anuais remuneradas

I – INTRODUÇÃO



Segundo Mauricio Godinho Delgado (2015:1019), "férias é o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política".


Do conceito acima podemos extrair as características do instituto: caráter imperativo(do que deriva sua indisponibilidade), sua composição temporal complexa (conjunto unitário de dias sequenciais, proporcionalmente estipulados), a anualidade de ocorrência de férias, a composição obrigacional múltipla do instituto e, por fim, sua natureza de período de interrupção.


A legislação pertinente a matéria está consagrada no Capítulo IV - Das Férias Anuais, da CLT, mais precisamente nos artigos 129 a 153, bem como na Convenção 132 da OIT, que trata das férias, ratificado pelo Estado Brasileiro, através do Decreto Legislativo n. 47, de 23.09.1981.



II - DO PERÍODO CONCESSIVO - DA AQUISIÇÃO DAS FÉRIAS E SUA DURAÇÃO


O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a férias. Ele tem previsão no art. 130 da CLT.


Assim completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito a férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder o descanso, no chamado período concessivo.


Dentro deste lapso concessivo, o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (há também o caso dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador) – art. 134 CLT.


A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo. O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também influenciará na duração das férias (é a aplicação do princípio da proporcionalidade).


O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há quatro lapsos temporais, com diferença de seis dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo, aquele empregado que tiver até cinco faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho, no referido período, perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de faltar até cinco dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas.


Vejamos:

a) Até 05 faltas não justificadas – 30 dias corridos;

b) De 06 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);

c) De 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);

d) De 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).


O contrato sob regime de tempo parcial fica excluído da tabela do art. 130 CLT, pois possui regramento próprio (art. 130-A, da CLT).


No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período aquisitivo (art. 130, § 2º, CLT).


O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas justificadas do empregado ao serviço (art. 130, § 1º, CLT). Nesse sentido é a Súmula 89 do TST, in verbis:


SÚMULA Nº 89 DO TST. FALTA AO SERVIÇO. Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.


III - PERDA DO DIREITO DE FÉRIAS


A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes à sua saída – o legislador trata especificamente do “pedido de demissão”.


Hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido de demissão, receberá as férias proporcionais, ou seja, se for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes, para não perder as férias, terá que devolver o que recebeu a título de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa.


SÚMULA Nº 261 DO TST. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.


A não-prestação de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30 dias,provoca a perda do direito a férias (licença remunerada por mais de trinta dias).


Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 06 meses, embora descontínuos, perderá o direito a férias - art. 133, IV, CLT.
Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de mais de 32 faltas não justificadas ao serviço.


A paralisação total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias também leva à perda do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato.


IV - DA CONCESSÃO E DA ÉPOCA DAS FÉRIAS - PERÍODO CONCESSIVO


A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT.


O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.


Regra geral, a concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, as férias podem ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos.


Observação de suma importância: aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias sempre serão concedidas de uma só vez.

O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas férias. O “Aviso” deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao recebê-lo.


Além do “Aviso”, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados.


Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.


Vejam que não é um direito potestativo, mas sim condicionado à inexistência de prejuízo ao empregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do iminente prejuízo.


O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares.


Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o prazo de concessão.

Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando em outro.


IV. 1. UMA ANÁLISE SOBRE O FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS


Com relação à possibilidade excepcional de fracionamento das férias em dois períodos, a legislação não especifica quais sejam estes casos excepcionais. A doutrina e a jurisprudência têm entendido como “necessidade imperiosa”, em que a ausência do empregado poderá impor danos ou riscos de danos se o trabalho não for realizado, casos de força maior ou caso fortuito.


Portanto, o empregador deverá avaliar criteriosamente cada situação, para verificar se se enquadra como excepcional. Caso opte fazer uso da faculdade legal de fracionamento das férias, deverá documentar-se quanto à causa ensejadora do fracionamento, para fins de apresentação junto à fiscalização trabalhista e mesmo para efeito de defender-se em eventual questionamento judicial.


Ressalte-se que o fracionamento excepcional das férias deve ocorrer dentro do período concessivo, sob pena de pagamento em dobro das férias.


Inobstante, as regras do art. 134 da CLT, atualmente, sobretudo nas grandes empresas, têm-se assegurado aos empregados o direito de escolherem a melhor data para concessão de suas férias e também o seu parcelamento. E, desta forma, os empregados têm estabelecido as mais diversas formas de parcelamento possíveis, dividindo o período de férias em 15 e 15; ou 12 e 18 ou mesmo; 14 e 16 dias.


Não obstante, há posicionamento na Justiça do Trabalho que as férias concedidas em dois períodos sem que haja um caso excepcional podem ser consideradas ilegais, devendo ser pagas novamente e em dobro. Vide posicionamentos, inclusive do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região:


EMENTA: FÉRIAS. CONCESSÃO EM DOIS PERÍODOS. NOVO PAGAMENTO. Se as férias foram concedidas, em dois períodos de dez dias cada, e não tendo a reclamada provado que o fez assim, em virtude de caso excepcional (artigo 134, parágrafo 1o., da Consolidação das Leis do Trabalho), faz jus o reclamante, apenas, a novo pagamento de vinte dias - já que recebeu, no ato da concessão, o abono constitucional de 1/3 e o abono de férias. Processo: 1. 0052900-77.2007.5.03.0107 RO(00529-2007-107-03-00-4 RO) Órgão Julgador: Primeira Turma Relator: Manuel Candido Rodrigues Revisor: Convocado Jose Marlon de Freitas Vara de Origem: 28a. Vara do Trab.de Belo Horizonte Publicação: 30/01/2008 Divulgação: DJMG . Página 5. Boletim: Não. Tema: FÉRIAS - FRACIONAMENTO

"FÉRIAS. MESMO AS FÉRIAS CONCEDIDAS EM NÚMERO DE DIAS SUPERIOR A DEZ DEVEM SER PAGAS EM DOBRO POR TER HAVIDO FRACIONAMENTO EM NÚMERO DE PERÍODOS SUPERIORES AO AUTORIZADO NA LEI ( CLT, 1º DO ART. 134). RECURSO PROVIDO." (RO 0093200-052007.5.04032 23/04/2009, Reclamada Calçados Azaléia S/A). Argumenta a relatora do TRT da 4ª Região, Cleusa Regina Halfen: " Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. No caso concreto, é incontroverso que as férias concedidas antecipadamente, de modo fragmentado e consideram o ano civil para determinar o período aquisitivo, desrespeitando a divisão permitida em lei, sem justificar o caráter de excepcionalidade, no caso de férias individuais, ou comprovar o cumprimento integral dos procedimentos exigidos nos parágrafos 2º e 3º do art. 139, para a concessão de férias coletivas. Tais ilicitudes representam transgressões tão sérias quanto o desrespeito ao período concessivo penalizado no art. 137 consolidado, porquanto ferem o princípio da continuidade do descanso anual e frustam o seu objetivo precípuo, que é o de permitir ao obreiro a recuperação das energias após um exaustivo ano de trabalho." Relator José Felipe Ledur do TRT 4ª Região, em Recurso Ordinário n. 0134300.37.2007.504.0382, tendo como recorrente Calçados Azaléia S/A:


Mas a matéria não é pacifica, possuindo também posicionamento pela regularidade o fracionamento sem necessidade de demonstração da excepcionalidade a que alude o art. 134, parágrafo primeiro da CLT. Neste sentido Súmula n. 77 do TRT 4, in verbis:


TRT 4. Súmula nº 77 - FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT.


Ressalta-se que as regras do art. 134 da CLT, diz respeito à concessão de férias individuais, sendo que o art. 139 da CLT, que trata das férias coletivas, permite a concessão desta até 2 (dois) períodos anuais distintos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos, sem necessidade de demonstração de caráter excepcional.


V - DAS FÉRIAS COLETIVAS


A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. As férias coletivas também podem ser gozadas em 02 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos.


Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MTE, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.


Em igual prazo enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho.


Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem conclusão do período aquisitivo.


As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo.

O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MTE. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos aquisitivos).


Não fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo.


Mas a CTPS ficará para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da CLT, dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.


VI - FÉRIAS NOS CONTRATOS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL


A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho,o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:


18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;

16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;

14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;

12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;

10 dias – para o trabalho superior a 05 horas, até 10 horas semanais;

08 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.


Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18 dias, e, de 08 dias, sua duração mínima.

Além disso, o empregado que tiver mais de 07 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.


Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas.


VII - REMUNERAÇÃO E ABONO DE FÉRIAS


Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços.


Mas a remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga, vem acrescida do “terço constitucional”. Este “terço” vem previsto na CF,art. 7º, XVII:


gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.


O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do empregado, não se confunde com o “abono pecuniário”.


O art. 143, da CLT, prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito.


Para o empregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 antes do término do período aquisitivo.


Se as férias forem coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independente de requerimento individual.


O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de salário (art. 144, CLT).


Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário – art. 143, § 3º, CLT.


O atraso no pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, uma sanção: o pagamento em dobro da respectiva remuneração – antiga OJ 386 SDI-1 convertida na Súmula 450 do TST, in verbis:


SÚMULA 450 TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.


A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente período aquisitivo).


Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.


VIII - EFEITOS NA RESCISÃO CONTRATUAL


Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, o empregado terá direito a receber a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT).

O empregado não recebe férias proporcionais quando for demitido por justa causa (Súmula 171 TST). É o único caso!



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