TRANSFERÊNCIA DE EMPREGADOS

I – INTRODUÇÃO

Via de regra, a legislação trabalhista não permite alteração de cláusulas contratuais sem o mútuo consentimento e/ou que prejudiquem o empregado, considerando-se nulas quaisquer modificações neste sentido, conforme expressamente determinado no artigo 468 da CLT, in verbis:

Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das condições estabelecidas nos contratos individuais de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resulte, direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente dessa garantia.

Ocorre que há exceções previstas em lei, e dentre elas encontra-se a transferência do empregado que, como será visto adiante, por ser uma importante alteração contratual, deve obedecer à determinados requisitos e o dever ao pagamento de um adicional em razão da transferência.

II – TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO

O artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre as possibilidade de transferência do empregado pelo empregador, in verbis:

"Art. 469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

§ 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.

§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação ".

Como se observa da redação do art. 469 da CLT, ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar o contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio.

Importante esclarecer que o empregador poderá transferir o empregado sem sua anuência nos seguintes casos:

a) Quando o empregado exercer cargo de confiança, entendendo-se como tal aquele investido de mandato em forma legal, exercer poder de mando amplamente, de modo a representar o empregador nos atos de sua administração, e pelo padrão mais elevado de vencimento;

b) Quando nos contratos de trabalho a transferência seja condição implícita ou explícita e a transferência decorra de real necessidade de serviço. Condição implícita é inerente a função, como, por exemplo, no caso de vendedor-viajante. Condição explícita é a que consta expressamente no contrato de trabalho.

c) Quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Neste hipótese, é lícito ao empregador transferir o empregado para outra filial ou novo estabelecimento.

Pois bem, definidas as possibilidade em que o empregado pode ser transferido, passamos a destacar os requisitos à percepção do adicional de transferência.

III. REQUISITOS PARA A PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

III. 1. DA PROVISORIEDADE E DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO

A jurisprudência do TST (OJ 113) é clara no sentido de que o adicional de transferência só é devido em caso de transferência provisória. Vide redação da OJ n. 113 da SBDI-I do TST:

OJ nº 113 da SDI – I do TST. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória.

Mas o que seria essa provisoriedade segundo o entendimento do TST? Pois bem, há vários informativos do TST traçando alguns parâmetros sobre o tema.

O TST entende que até o prazo de dois anos seria provisória a transferência. Esse caráter provisório não é jurídico, ele é fático. Vide Informativos de número 02 e 05 do TST que trataram sobre o tema:

Informativo 02 – período de 15 a 21 de março de 2012. Adicional de transferência. Indevido. Ânimo definitivo. Período imprescrito. Contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 113 da SBDI-I. A transferência do empregado para localidade diversa da estipulada no pacto laboral, em que permanece, por largo período de tempo, até o fim do contrato, evidencia o ânimo de definitividade da alteração e afasta, por consequência, o pagamento do adicional de transferência ao trabalhador. No caso dos autos, ressaltou-se ainda que, não obstante a ocorrência de sucessivas transferências durante a contratualidade, apenas esta última, com duração de nove anos, ocorreu no período imprescrito, afastando-se, portanto, seu caráter provisório. Com esse posicionamento, decidiu a SBDI-I, por maioria, vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, relator, José Roberto Freire Pimenta, Renato de Lacerda Paiva, Horácio Raymundo de Senna Pires e Delaíde Miranda Arantes, conhecer dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 113 da Subseção e, no mérito, dar-lhes provimento para excluir da condenação o adicional de transferência. TST-E-ED-RR-1345800-08.2001.5.09.0015, SBDI-1, rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, red. p/ acórdão Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho, 15.3.2012.

Informativo 05 – período de 12 a 18 de abril de 2012. Adicional de transferência. Devido. Transferências sucessivas e de curta duração. Alterações sucessivas e de curta duração do local de prestação laboral configuram transferência provisória, ensejando o pagamento do adicional respectivo. Com esse entendimento, a SBDI-I, por maioria, não conheceu do recurso de embargos, na hipótese em que restou consignada a ocorrência de três transferências no período de sete anos, cada uma delas de pouco mais de dois anos. Vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins Filho e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. TST-E-RR-804872-13.2001.5.09.0661, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 12.4.2012.

Desta forma, resta que o entendimento hoje do TST é que o adicional de transferência é devido apenas se a transferência for provisória, não fazendo jus a tal direito aquele trabalhador que seja transferido definitivamente.

Todavia, existem Tribunais Regionais do Trabalho, como o do Paraná, que não professa do mesmo entendimento, alegando que a CLT não faz distinção entre transferência definitiva e provisória, o que torna o adicional devido em qualquer circunstância.

Outro requisito necessário a configurar o direito ao adicional é a alteração do local de trabalho que acarrete necessariamente a mudança de domicílio do empregado.

Assim, sendo o empregado transferido de forma provisória, mas sem acarretar a mudança de domicílio, de acordo com o TST ele não terá direito à percepção do adicional de transferência.

Pois bem, até agora tratamos da transferência provisória do empregado para prestar serviços em outro local do território nacional – art. 459 da CLT.

E quando a transferência do empregado é para prestar serviços no exterior? Para este caso, há duas situações:

I. por período superior a 90 dias, onde deverá ser aplicada a lei 7.064/1982, conforme disposição do art. 1º da lei, in verbis; e

1. Art. 1^o Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.
   Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:
   a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
   b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.

II. por período inferir a 90 dias, onde será aplicada as mesmas regras utilizadas para transferência de empregado no território nacional.

Por fim, cabe destacar que para empregados transferidos por períodos superiores a 90 (noventa) dias, conforme exposto alhures, deve ser aplicada as regras da lei 7.064/1982, que segundo entendimento do TST, é cabível o pagamento do adicional de transferência para essas situações. Vide noticia divulgada pelo TST em caso de empregado transferido para o exterior:

“(Ter, 22 Jan 2013, 9h)

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) negou provimento a recurso da Mercedez Benz do Brasil Ltda, condenada a pagar adicional de transferência a empregado enviado provisoriamente para trabalhar fora do Brasil. A empresa pretendia a reforma da decisão, mas em julgamento realizado em 18 de dezembro de 2012, a Turma concluiu que, por se tratar de transferência para o exterior, a norma a fundamentar a decisão é a Lei n° 7064/82, que trata da situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior.

O trabalhador foi temporariamente transferido ao exterior para continuar a prestação de serviços à empresa, razão pela qual pleiteou judicialmente o pagamento de adicional de transferência. A empresa se defendeu e afirmou que, como a transferência foi provisória, não seria devido o benefício, já que a CLT, em seu artigo 469, dispõe que não será considerada transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio.

A sentença deu razão à Mercedez Benz e negou o pedido do trabalhador, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reformou essa decisão e condenou a empresa ao pagamento do benefício. Para os desembargadores, o fundamento para o deferimento do adicional de transferência deve ser a Lei n° 7064/82 e não a CLT. De acordo com o artigo 2º, inciso I, é considerado removido para o exterior o empregado cujo contrato estava sendo executado no Brasil. "O texto é taxativo, não comportando dúvidas: o adicional de transferência é direito garantido ao trabalhador. Faculta-se às partes apenas e tão somente a fixação do valor. No silêncio do contrato, aplica-se a legislação brasileira sobre a matéria", concluíram.

Inconformada, a empresa recorreu ao TST e reafirmou a necessidade de mudança de domicilio para haver o direito ao adicional, nos termos do artigo 469 da CLT. Mas para o relator do caso, ministro Hugo Scheuermann, o Regional acertou ao aplicar legislação própria para o caso de empregado transferido para o exterior, razão pela qual é "irrelevante ter ocorrido ou não a mudança de domicilio para fins de ser devido o adicional de transferência", concluiu.

A decisão foi unânime.Processo: RR – 101300-13.2008.5.03.0035;