Novo CPC 2015: Aula 51 - Fredie Didier

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TRT03 - Juiz considera válidos cartões de ponto sem assinatura

Data: 29/02/2016

Se a empresa tem mais de dez empregados, a lei determina que mantenha controle de ponto, com anotação da hora de entrada e saída, em registros mecânicos ou não (artigo 74, §2º, da CLT). Esse controle tem dupla finalidade: para a empresa saber quantas horas o empregado trabalhou e para o empregado checar se o seu salário corresponde às horas efetivamente trabalhadas. Mas os cartões de ponto devem ser necessariamente assinados pelo empregado?

Para o juiz Cristiano Daniel Muzzi, não. Na sua visão, a CLT não prevê a obrigatoriedade de assinatura dos cartões de ponto, tampouco que a anotação seja feita pelo próprio empregado, prevendo apenas que cabe ao empregador controlar os horários de entrada e saída. Nesse sentido, o magistrado citou jurisprudência do TST, frisando que a mera ausência de assinatura nos registros de frequência não induz à sua invalidade, já que não há imposição legal no sentido de que os controles sejam chancelados pelo empregado.

No caso analisado, um servente pediu o pagamento de horas extras, argumentando que extrapolava a jornada, uma vez que a empregadora não observou a jornada contratual que visava à compensação do trabalho aos sábados. A empregadora, uma empresa de engenharia, se opôs ao pedido apresentando os cartões de ponto, que foram impugnados sob o fundamento de que não estão assinados pelo empregado. Por outro lado, em audiência, o servente admitiu que chegava na empresa, tomava café e registrava no cartão de ponto a entrada, a saída e o intervalo.

Nesse contexto, o julgador não teve dúvidas de que deveriam prevalecer os horários registrados no cartão de ponto, ainda que apócrifos. Ele observou ainda que o simples fato de o registro da jornada de trabalho ficar a cargo de um empregado da reclamada, especificamente designado para essa função, não significa descumprimento da obrigação prevista na CLT, já que atendido pelo empregador o dever imposto a ele pela norma, que é, simplesmente, o de controlar a jornada.

Para o magistrado, é descabida a pretensão do trabalhador de que o tempo gasto para tomar café da manhã fosse computado como tempo de serviço, já que ele não estava aguardando ordens, mas apenas usufruindo de um benefício concedido pela empresa. O juiz não viu razão para desconsiderar a compensação de jornada, em face do acordo celebrado com o sindicato da classe, conforme CCT da categoria.

Concluindo que o servente não comprovou a realização de labor extraordinário, o magistrado indeferiu o pedido de horas extras. Ainda cabe recurso da decisão.

PJe: Processo nº 0010855-24.2015.5.03.0060.

Fonte: www.trt3.jus.br

FORNECIMENTO DE CAFÉ DA MANHÃ – NATUREZA DA VERBA

                                   Introdução

A legislação trabalhista não estabelece a obrigação do empregador em fornecer café da manhã à seus empregados. Geralmente, esse direito é adquirido através de negociação coletiva ou por meio de ajuste individual entre as partes contratantes.

Contudo, ao se fornecer o café da manhã, a empresa deve atentar se este benefício possui natureza indenizatória ou salarial, pois se comprovado que essas parcelas possuem natureza salarial, irão literalmente fazer parte do salário, tendo o trabalhador direito aos seus reflexos nos recolhimentos de FGTS e INSS, nos pagamentos de férias + 1/3, 13º salário, e aviso prévio.

De acordo com o art.458 da CLT, constitui-se salário in natura todo aquele pagamento habitual fornecido pelo empregador ao trabalhador, seja por força de contrato, de norma coletiva ou até mesmo por costume, e que tenha como objetivo atender a uma necessidade do empregado.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (...)

Portanto, dependendo da forma como o benefício “café da manhã” é fornecido pela empresa ao trabalhador, ele pode adquirir a natureza salarial ou indenizatória.

                                   

                                   

                                    Caracterização do Salário Utilidade

 

Segundo Godinho Delgado (2014:773) há requisitos à configuração do salário utilidade, sem cuja presença a parcela fornecida não se considera como parte integrante do salário contratual obreiro.

Os requisitos centrais do salário-utilidade, capturados pela doutrina e jurisprudência do conjunto da ordem justrabalhista, são, essencialmente, dois: o primeiro diz respeito à habitualidade (ou não) do fornecimento do bem ou serviço; o segundo relaciona-se a causa e objetivos contraprestativos deste fornecimento.

Há um terceiro requisito eventualmente mencionado na doutrina e jurisprudência, embora seja bastante controvertido. Ele concerne à amplitude da onerosidade do fornecimento perpetrado.

Da habitualidade do fornecimento

No tocante ao primeiro requisito, habitualidade do fornecimento, a jurisprudência já pacificou que o fornecimento do bem ou serviço tem de se reiterar ao longo do contrato, adquirindo caráter de prestação habitual, para que se confira à conduta o caráter de pagamento salarial. A efetivação meramente esporádica do fornecimento (isto é, uma concessão meramente eventual) não gera obrigação contratual ao empregador.

Caráter contraprestativo do fornecimento

Quanto ao segundo requisito, caráter contraprestativo do fornecimento, é preciso que a utilidade seja fornecida preponderantemente com o intuito retributivo, como um acréscimo de vantagens contraprestativas ofertadas ao empregado. Se as causas e objetivos contemplados com o fornecimento forem diferentes da ideia de retribuição pelo contrato (contraprestação, portanto), desaparece o caráter salarial da utilidade ofertada.

Nesse quadro, não terá caráter retributivo o fornecimento de bens ou serviços feito como instrumento para viabilização ou aperfeiçoamento da prestação laboral. É claro que não se trata, restritivamente, de essencialidade do fornecimento para que o serviço possa ocorrer; o que é importante, para a ordem jurídica, é o aspecto funcional, prático, instrumental, da utilidade ofertada para o melhor funcionamento do serviço. A esse respeito, já existe clássica formula exposta pela doutrina, com suporte no texto do velho art. 458, paragrafo segundo, da CLT (hoje, art. 458, paragrafo segundo, I, da CLT): somente terá natureza salarial a utilidade fornecida pelo trabalho e não para o trabalho.

Nessa linha, não consistirá salário-utilidade o bem ou serviço fornecido pelo empregador ao empregado como meio de tornar viável a própria prestação de serviços. É o que se passa, por exemplo, com a concessão de alimentação em trabalho em plataformas maritímas ou em frentes de trabalho situadas em locais inóspitos ou longínquos.

Também não consistirá salário-utilidade o bem ou serviço fornecido como meio de aperfeiçoar a prestação de serviços. É o que se verifica com o fornecimento de curso de informática ao empregado, se necessário ao serviço; ou o fornecimento de veículo ao obreiro, para serviço de vendas externas, etc.

Na mesma medida, também não constituíra salário-utilidade o bem ou serviço ofertado em cumprimento de dever legalmente imposto ao empregador, como é o exemplo o fornecimento de vale-transporte.

Da onerosidade unilateral da oferta da utilidade no contexto empregatício

Quanto ao terceiro requisito, qual seja, da onerosidade unilateral da oferta da utilidade no contexto empregatício, a jurisprudência, o considera conduta técnico-jurídico extremamente controvertida.

Esse requisito seria expresso pela seguinte fórmula: fornecimento da utilidade com onerosidade unilateral pelo empregador, sem participação econômica obreira. À luz desse entendimento, o pacto de oferta do bem teria de ser do tipo gracioso, isto é, suportado por apenas uma das partes contratuais, o empregador. É que se a concessão da utilidade proceder-se mediante contraprestação econômica do empregado (ainda que subsidiada), ela deixará de ter caráter estritamente contraprestativo, no tocante a este trabalhador. Desse modo, utilidade recebida pelo empregado em decorrência de certo pagamento (ainda que pequeno) afastar-se-ia da configuração do salário in natura.

Em síntese, apenas teria caráter de parcela salarial a utilidade ofertada sob exclusivo ônus econômico do empregador. É que somente nesse caso ela teria efetivo caráter contraprestativo, não resultando de um pacto adjeto em que o próprio trabalhador comparecesse com uma contraprestação econômica pela oferta do bem.

É necessário, entretanto, reiterar-se que a validade deste suposto requisito tem sido bastante questionada por parte expressiva da doutrina e jurisprudência. São dois os principais argumentos contrários a tal requisito: em primeiro lugar, a circunstância de ser imperiosa a própria tipificação do requisito, uma vez que não se sabe até que ponto o montante de pagamento obreiro poderia significar efetiva participação do trabalhador nos custos do fornecimento da utilidade, e não mera simulação trabalhista. Em segundo lugar, a circunstância de a adesão do trabalhador a esse pacto acessório de fornecimento da utilidade subsidiada poder ser fruto de contingenciamento da vontade do empregado no contexto da relação empregatícia.

Do papel da norma jurídica concessora da utilidade

Esclareça-se a respeito da caracterização do salário utilidade, finalmente, em ultimo relevante aspecto: a norma jurídica (não a cláusula contratual) pode fixar – desde que inequivocadamente - natureza jurídica não salarial para uma utilidade fornecida.

A norma jurídica contida em lei, instrumento normativo coletivamente negociado ou sentença normativa pode negar caráter salarial a serviço ou bem que estipula poder (ou dever) ser ofertado pelo empregador ao empregado. Assim, estipulando a norma jurídica, não há como retirar-se validade à natureza não salarial da utilidade fornecida.

Entretanto, é preciso que fique bem clara a presente situação de exceção: a norma jurídica tem de esterilizar , naquele especifico caso, a incidência do tipo legal padrão do salário-utilidade. Inexistindo esse sentido esterilizador na norma jurídica instituidora da parcela (sentido expresso ou, pelo menos, inequívoco), a utilidade ofertada deverá ter sua natureza jurídica apreendida segundo as regras gerais justrabalhistas acima enunciadas – assumindo, pois a natureza salarial, caso estejam presentes em sua configuração os requisitos já analisados.

Jurisprudência

Em pequisa ao site do Tribunal Superior do Trabalho, constatei que há entendimentos divergentes quanto a natureza do benefício.

JURISPRUDÊNCIA FAVORÁVEL

TST AFASTA CARÁTER SALARIAL DE CAFÉ MATINAL OFERECIDO POR EMPRESA

Fonte: Notícias TST - 08.11.2005

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho afastou o caráter salarial do café matinal oferecido pela Agip do Brasil S/A a empregados. A Turma adotou nova orientação sobre os casos em que o empregador concede alimentação e efetua desconto salarial irrisório para custeá-la. Sob esse novo entendimento, a Turma tem considerado que qualquer contribuição do empregado, ainda que ínfima, é suficiente para afastar a natureza salarial da parcela.

No caso julgado, a Agip descontava do salário de um entregador de botijões de gás um centavo de real por mês por lhe fornecer todas as manhãs um copo de café com leite e um sanduíche. Na ação trabalhista que moveu contra a empresa após ser demitido sem justa causa, o trabalhador pediu, entre outros itens, que o valor do café matinal (R$ 1,80 por dia, segundo sua própria estimativa) fosse computado em seu salário para todos os efeitos e reflexos legais.

Segundo o ministro Antonio José Barros Levenhagen, decisões judiciais que apontam o caráter salarial de benefícios acabam servindo de desestímulo ao empregador. “Se o empregador fornece o café da manhã, corre o risco de ver o benefício transformar-se em salário direto. Se efetua um desconto irrisório no salário do empregado para custear o benefício, pode ser acusado de estar fraudando a CLT. Com isso, vai desistir de conceder qualquer benefício”, salientou Levenhagen.

O pedido do entregador de botijões de gás foi rejeitado em primeira instância. Na sentença da 2ª Vara do Trabalho de Canoas, o juiz concluiu que, embora em valor ínfimo, o empregado também custeava o benefício, que representa uma vantagem para quem trabalha cedo, não sendo razoável onerar o empregador por concedê-la. A sentença foi reformada nesse ponto pelo TRT do Rio Grande do Sul (4ª Região).

O TRT/RS determinou que o valor do café da manhã fosse integrado ao salário do trabalhador por considerar caracterizado salário in natura, uma vez que o desconto mensal de um centavo revelaria, tão somente, a intenção da Agip de afastar a previsão legal (artigo 82 da CLT), fraudando um direito. O dispositivo celetista estabelece a fórmula para cálculo das parcelas do salário pagas in natura.

Ao reformar a decisão regional, a Quarta Turma do TST considerou que a concessão da alimentação não foi ônus econômico exclusivo do empregador, o que a desfigura como salário in natura. De acordo com o ministro Levenhagen, a utilidade recebida pelo empregado implicou desconto de seu salário, sendo irrelevante que tenha sido ínfima a participação do empregado, pois o dispositivo legal não faz tal distinção. (RR 96190/2003-900-04-00.5)

JURISPRUDÊNCIA DESFAVORÁVEL

"SALÁRIO IN NATURA - DESCONTOS IRRISÓRIOS - NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA SALARIAL. O desconto irrisório, ínfimo, no salário do empregado, a título de alimentação, é incapaz de descaracterizar a natureza salarial da parcela in natura, notadamente porquanto tal expediente denota a exclusiva intenção do empregador de impedir sua repercussão em outras parcelas a que faz jus o trabalhador, o que esbarra no artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-934-05.2011.5.09.0322, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 06/03/2015)

"ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR MEDIANTE DECONTO IRRISÓRIO NO SALÁRIO DO EMPREGADO. SALÁRIO IN NATURA. NÃO CONFIGURAÇÃO. O desconto irrisório procedido no salário do empregado é insuficiente para descaracterizar a natureza salarial da alimentação fornecida, demonstrando, ao revés, procedimento tendente a impedir a aplicação dos arts. 457 e 458 da CLT." (RR-174800-19.2008.5.09.0594, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DEJT 05/08/2011)

"SALÁRIO UTILIDADE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. DESCONTO ÍNFIMO. Esta Corte tem firmado o posicionamento de que o desconto ínfimo no salário do empregado, a título de alimentação, não descaracteriza a natureza da parcela. Precedentes. Não conhecido." (RR - 2127700-62.2007.5.09.0014, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 19/08/2011)

Do Benefício Café da Manhã fornecido pela Empresa

Diante de todo o exposto, com relação ao benefício “café da manhã” fornecido pela empresa aos seus empregados, temos algumas considerações a fazer.

No intuito de evitar a caracterização como salário in natura, uma alternativa seria a negociação do benefício em instrumento coletivo aplicável à categoria, com a previsão de caráter indenizatório ao mesmo.

Outra alternativa, seria a cobrança de contraprestação econômica pelo benefício ao empregado, em valor que não pode ser ínfimo, como exemplo a cobrança de R$ 0,01 (um centavo) por lanche, descaracterizando a onerosidade unilateral da utilidade. Destaca-se que o empregado terá que autorizar o desconto em seu salário para o fornecimento da utilidade.

Por fim, cumpre observar que a previsão em negociação coletiva e/ou regulamento interno somente abrangeria os novos empregados, conforme súmula 51 e OJ 413 do TST

SÚMULA Nº 51 DO TST. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT.

I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.

II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.

OJ 413 SDI-1. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba ―auxílio-alimentação‖ ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nos 51, I, e 241 do TST.

DICA DO DIA - 25.02.2016 - QUAL O PRAZO PARA O PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS?

VERBAS RESCISÓRIAS - PAGAMENTO:

- Até o 1º dia útil imediato ao término do contrato de trabalho, na hipótese de aviso prévio trabalhado.

- Até o 10° dia, contado da data da notificação da demissão, quando da dispensa do aviso-prévio, indenização do mesmo ou quando cumprido em casa, nos termos da OJ-14 da SDI-1/TST.

OBS.: Caso contrário, o empregador estará sujeito à multa a favor do empregado no valor equivalente ao salário mensal conforme previsto no parágrafo 8° do artigo 477 da CLT.

‪#‎Controvérsia na doutrina e jurisprudência: Existe debate se o pagamento sem a homologação afasta a multa, pois há entendimento que trata de ato complexo que exige pagamento e homologação!

DICA DO DIA (INFORMATIVOS, NOTÍCIAS, DÚVIDAS)

Queridos amigos, bom dia

Vou criar um quadro novo aqui no blog, para mantermos contato constantemente, com dicas, notícias e informativos diários de direito e processo do trabalho.

Eles somente não serão mais quentes do que a minha xícara de café, rsrsrsrs

Gostaria da participação de todos, então mande suas dúvidas, que eu respondo.

Período de descanso: férias anuais remuneradas

I – INTRODUÇÃO

Segundo Mauricio Godinho Delgado (2015:1019), "férias é o lapso temporal remunerado, de frequência anual, constituído de diversos dias sequenciais, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e de sua inserção familiar, comunitária e política".

Do conceito acima podemos extrair as características do instituto: caráter imperativo(do que deriva sua indisponibilidade), sua composição temporal complexa (conjunto unitário de dias sequenciais, proporcionalmente estipulados), a anualidade de ocorrência de férias, a composição obrigacional múltipla do instituto e, por fim, sua natureza de período de interrupção.

A legislação pertinente a matéria está consagrada no Capítulo IV - Das Férias Anuais, da CLT, mais precisamente nos artigos 129 a 153, bem como na Convenção 132 da OIT, que trata das férias, ratificado pelo Estado Brasileiro, através do Decreto Legislativo n. 47, de 23.09.1981.

II - DO PERÍODO CONCESSIVO - DA AQUISIÇÃO DAS FÉRIAS E SUA DURAÇÃO

O período aquisitivo é aquele em que o trabalhador adquire o direito a férias. Ele tem previsão no art. 130 da CLT.

Assim completado o período aquisitivo, o empregado passa a ter direito adquirido às férias. Cumprido o período aquisitivo, atendidos os requisitos objetivos, o empregado adquire o direito a férias. Terá, então, o empregador, o dever de conceder o descanso, no chamado período concessivo.

Dentro deste lapso concessivo, o empregador pode escolher o mês que melhor lhe convier, salvo no caso do menor estudante, o qual terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (há também o caso dos membros de uma mesma família, os quais podem usufruir férias no mesmo período, desde que o fato não cause prejuízos ao empregador) – art. 134 CLT.

A aquisição das férias funda-se em um critério objetivo: a assiduidade. A assiduidade deve ser medida no período aquisitivo. O Direito do Trabalho estabelece uma relação direta entre assiduidade e aquisição de férias. Mas não é só isso. A assiduidade também influenciará na duração das férias (é a aplicação do princípio da proporcionalidade).

O art. 130 da CLT estabelece a duração máxima das férias em 30 dias, e a mínima em 12 dias. Entre o máximo e o mínimo, incluindo eles, há quatro lapsos temporais, com diferença de seis dias entre eles. Temos: 30, 24, 18 e 12. Terá direito ao máximo, aquele empregado que tiver até cinco faltas não justificadas dentro do período aquisitivo. O que faltar mais de 32 dias de trabalho, no referido período, perderá o direito a férias. Conclui-se, então, que o empregado, em relação à aquisição das férias integrais, tem a tolerância legal de faltar até cinco dias. Passando disso, terá direito a férias proporcionais, até o limite de 32 faltas não justificadas.

Vejamos:

a) Até 05 faltas não justificadas – 30 dias corridos;

b) De 06 a 14 faltas não justificadas – 24 dias corridos (30 – 6);

c) De 15 a 23 faltas não justificadas – 18 dias corridos (24 – 6);

d) De 24 a 32 faltas não justificadas – 12 dias corridos (18 – 6).

O contrato sob regime de tempo parcial fica excluído da tabela do art. 130 CLT, pois possui regramento próprio (art. 130-A, da CLT).

No cômputo do período aquisitivo de férias, cada fração temporal do mês/calendário superior a 14 dias conta-se como um mês completo. Também conta-se como integrante do período aquisitivo o aviso prévio indenizado. O gozo de férias referente ao período aquisitivo anterior também se computa como parte de novo período aquisitivo (art. 130, § 2º, CLT).

O empregador não pode descontar, do período de férias, as faltas justificadas do empregado ao serviço (art. 130, § 1º, CLT). Nesse sentido é a Súmula 89 do TST, in verbis:

SÚMULA Nº 89 DO TST. FALTA AO SERVIÇO. Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias.

III - PERDA DO DIREITO DE FÉRIAS

A perda atinge aquele que deixar o emprego e não for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes à sua saída – o legislador trata especificamente do “pedido de demissão”.

Hoje, em face do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula 261 do TST, a hipótese cai no vazio, pois o empregado, em qualquer caso de pedido de demissão, receberá as férias proporcionais, ou seja, se for readmitido dentro dos sessenta dias subsequentes, para não perder as férias, terá que devolver o que recebeu a título de férias proporcionais, sob pena de enriquecimento sem causa.

SÚMULA Nº 261 DO TST. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO. O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais.

A não-prestação de serviços, com o recebimento de salários, por mais de 30 dias,provoca a perda do direito a férias (licença remunerada por mais de trinta dias).

Se o trabalhador, no curso do período aquisitivo, por incapacidade previdenciária ou acidentária, ficou afastado do trabalho por mais de 06 meses, embora descontínuos, perderá o direito a férias - art. 133, IV, CLT.

Outra hipótese em que o trabalhador perde o direito às férias é a sobrevivência de mais de 32 faltas não justificadas ao serviço.

A paralisação total ou parcial da atividade empresarial por mais de trinta dias também leva à perda do direito de férias, desde que a empresa comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim da paralisação dos serviços, e, em igual prazo, também comunique ao sindicato representativo da categoria profissional, afixando, ainda, nos respectivos locais de trabalho, avisos pertinentes ao fato.

IV - DA CONCESSÃO E DA ÉPOCA DAS FÉRIAS - PERÍODO CONCESSIVO

A data em que o trabalhador irá gozar o descanso anual é da competência única do empregador. Ele, como dirigente único da prestação laboral, fixa a época que melhor atenda às conveniências da produção. É o que se depreende do art. 136, caput, da CLT.

O art. 134 da CLT define a concessão das férias: “As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito”.

Regra geral, a concessão ocorre num só período de tempo. Em casos excepcionais, porém, as férias podem ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos.

Observação de suma importância: aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias sempre serão concedidas de uma só vez.

O “Aviso de Férias” é a comunicação, pelo empregador, ao empregado, do período de gozo de suas férias. O “Aviso” deve ser feito por escrito, com antecedência mínima de 30 dias. O empregado deve dar recibo ao recebê-lo.

Além do “Aviso”, o empregado, antes de entrar de férias, deve apresentar sua CTPS ao empregador para que nela seja anotada a respectiva concessão. A CLT diz, inclusive, que o empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente a carteira. O empregador também deverá anotar a concessão no livro ou nas fichas de registro dos empregados.

Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão “direito” a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

Vejam que não é um direito potestativo, mas sim condicionado à inexistência de prejuízo ao empregador. Também não poderá o empregador simplesmente negar o direito condicionado, devendo demonstrar, para isso, a presença palpável e concreta do iminente prejuízo.

O empregado estudante, quando menor de 18 anos, terá o direito de fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo concessivo (12 meses após o período aquisitivo), o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração, sem prejuízo do gozo efetivo das férias. O empregado pode ajuizar reclamação trabalhista pedindo que o juiz fixe, por sentença, a época do gozo das férias, quando vencido o prazo de concessão.

Durante as férias na empresa A, o empregado pode trabalhar na empresa B? O art. 138 diz o seguinte: “Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele”. Logo, se mantiver contrato normal com os dois empregadores, não há problema em tirar férias de um, trabalhando em outro.

IV. 1. UMA ANÁLISE SOBRE O FRACIONAMENTO DAS FÉRIAS

Com relação à possibilidade excepcional de fracionamento das férias em dois períodos, a legislação não especifica quais sejam estes casos excepcionais. A doutrina e a jurisprudência têm entendido como “necessidade imperiosa”, em que a ausência do empregado poderá impor danos ou riscos de danos se o trabalho não for realizado, casos de força maior ou caso fortuito.

Portanto, o empregador deverá avaliar criteriosamente cada situação, para verificar se se enquadra como excepcional. Caso opte fazer uso da faculdade legal de fracionamento das férias, deverá documentar-se quanto à causa ensejadora do fracionamento, para fins de apresentação junto à fiscalização trabalhista e mesmo para efeito de defender-se em eventual questionamento judicial.

Ressalte-se que o fracionamento excepcional das férias deve ocorrer dentro do período concessivo, sob pena de pagamento em dobro das férias.

Inobstante, as regras do art. 134 da CLT, atualmente, sobretudo nas grandes empresas, têm-se assegurado aos empregados o direito de escolherem a melhor data para concessão de suas férias e também o seu parcelamento. E, desta forma, os empregados têm estabelecido as mais diversas formas de parcelamento possíveis, dividindo o período de férias em 15 e 15; ou 12 e 18 ou mesmo; 14 e 16 dias.

Não obstante, há posicionamento na Justiça do Trabalho que as férias concedidas em dois períodos sem que haja um caso excepcional podem ser consideradas ilegais, devendo ser pagas novamente e em dobro. Vide posicionamentos, inclusive do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª região:

EMENTA: FÉRIAS. CONCESSÃO EM DOIS PERÍODOS. NOVO PAGAMENTO. Se as férias foram concedidas, em dois períodos de dez dias cada, e não tendo a reclamada provado que o fez assim, em virtude de caso excepcional (artigo 134, parágrafo 1o., da Consolidação das Leis do Trabalho), faz jus o reclamante, apenas, a novo pagamento de vinte dias - já que recebeu, no ato da concessão, o abono constitucional de 1/3 e o abono de férias. Processo: 1. 0052900-77.2007.5.03.0107 RO(00529-2007-107-03-00-4 RO) Órgão Julgador: Primeira Turma Relator: Manuel Candido Rodrigues Revisor: Convocado Jose Marlon de Freitas Vara de Origem: 28a. Vara do Trab.de Belo Horizonte Publicação: 30/01/2008 Divulgação: DJMG . Página 5. Boletim: Não. Tema: FÉRIAS - FRACIONAMENTO

"FÉRIAS. MESMO AS FÉRIAS CONCEDIDAS EM NÚMERO DE DIAS SUPERIOR A DEZ DEVEM SER PAGAS EM DOBRO POR TER HAVIDO FRACIONAMENTO EM NÚMERO DE PERÍODOS SUPERIORES AO AUTORIZADO NA LEI ( CLT, 1º DO ART. 134). RECURSO PROVIDO." (RO 0093200-052007.5.04032 23/04/2009, Reclamada Calçados Azaléia S/A). Argumenta a relatora do TRT da 4ª Região, Cleusa Regina Halfen: " Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos. No caso concreto, é incontroverso que as férias concedidas antecipadamente, de modo fragmentado e consideram o ano civil para determinar o período aquisitivo, desrespeitando a divisão permitida em lei, sem justificar o caráter de excepcionalidade, no caso de férias individuais, ou comprovar o cumprimento integral dos procedimentos exigidos nos parágrafos 2º e 3º do art. 139, para a concessão de férias coletivas. Tais ilicitudes representam transgressões tão sérias quanto o desrespeito ao período concessivo penalizado no art. 137 consolidado, porquanto ferem o princípio da continuidade do descanso anual e frustam o seu objetivo precípuo, que é o de permitir ao obreiro a recuperação das energias após um exaustivo ano de trabalho." Relator José Felipe Ledur do TRT 4ª Região, em Recurso Ordinário n. 0134300.37.2007.504.0382, tendo como recorrente Calçados Azaléia S/A:

Mas a matéria não é pacifica, possuindo também posicionamento pela regularidade o fracionamento sem necessidade de demonstração da excepcionalidade a que alude o art. 134, parágrafo primeiro da CLT. Neste sentido Súmula n. 77 do TRT 4, in verbis:

TRT 4. Súmula nº 77 - FÉRIAS. FRACIONAMENTO. REGULARIDADE. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O fracionamento das férias, em períodos não inferiores a 10 (dez) dias, é válido, ainda que não demonstrada a excepcionalidade a que alude o artigo 134, § 1º, da CLT.

Ressalta-se que as regras do art. 134 da CLT, diz respeito à concessão de férias individuais, sendo que o art. 139 da CLT, que trata das férias coletivas, permite a concessão desta até 2 (dois) períodos anuais distintos, desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos, sem necessidade de demonstração de caráter excepcional.

V - DAS FÉRIAS COLETIVAS

A CLT prevê a possibilidade de concessão de férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores desta. As férias coletivas também podem ser gozadas em 02 períodos anuais, desde que nenhum deles seja inferior a 10 dias corridos.

Na adoção das férias coletivas, a empresa deverá comunicar o órgão local do MTE, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, especificando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida.

Em igual prazo enviará cópia da aludida comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria, ou categorias, providenciando a afixação de aviso nos locais de trabalho.

Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo. É um caso especial de gozo sem conclusão do período aquisitivo.

As anotações nas CTPS devem ser feitas na forma do art. 135, §1º, da CLT, podendo, entretanto, a empresa que tiver contemplado mais de 300 empregados com férias coletivas, proceder ao registro mediante carimbo.

O modelo do carimbo deve ser aprovado pelo MTE. Simplifica o procedimento, pois, com ele, fica dispensada a referência aos períodos aquisitivos dos empregados (seriam trezentas anotações, com trezentos períodos aquisitivos).

Não fica, entretanto, a empresa livre do fornecimento do recibo de férias, previsto no art. 145, parágrafo único, devendo fornecer a cada empregado uma cópia visada do referido recibo.

Mas a CTPS ficará para sempre sem o registro do período aquisitivo correspondente àquelas férias coletivas? Não! O § 3º, do art. 141, da CLT, dispõe que na cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na CTPS as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado.

VI - FÉRIAS NOS CONTRATOS EM REGIME DE TEMPO PARCIAL

A CLT sofreu o acréscimo do art. 130-A, o qual regula as férias nos contratos em regime de tempo parcial. Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho,o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

18 dias – para o trabalho superior a 22 horas, até 25 horas semanais;

16 dias – para o trabalho superior a 20 horas, até 22 horas semanais;

14 dias – para o trabalho superior a 15 horas, até 20 horas semanais;

12 dias – para o trabalho superior a 10 horas, até 15 horas semanais;

10 dias – para o trabalho superior a 05 horas, até 10 horas semanais;

08 dias – para o trabalho igual ou inferior a 5 horas semanais.

Logo, temos que a duração máxima das férias, nos contratos sob o regime de tempo parcial, é de 18 dias, e, de 08 dias, sua duração mínima.

Além disso, o empregado que tiver mais de 07 faltas não justificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

Não há previsão de perda de férias por faltas injustificadas.

VII - REMUNERAÇÃO E ABONO DE FÉRIAS

Como o período de férias representa uma interrupção do contrato de trabalho, o empregado recebe normalmente a remuneração pelo período, mesmo ficando desobrigado de prestar serviços.

Mas a remuneração de férias não é igual a qualquer remuneração, pois, além de ser pré-paga, vem acrescida do “terço constitucional”. Este “terço” vem previsto na CF,art. 7º, XVII:

“gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”.

O “terço constitucional”, que é somado ao salário normal do empregado, não se confunde com o “abono pecuniário”.

O art. 143, da CLT, prevê a faculdade do empregado em converter um terço do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário. Nesse caso o empregado está “vendendo” parte das férias. É diferente do “terço constitucional”, que é gratuito.

Para o empregado converter 1/3 das férias em abono pecuniário deverá requerer até 15 antes do término do período aquisitivo.

Se as férias forem coletivas, a conversão em abono pecuniário deverá ser objeto de acordo ou convenção coletiva, independente de requerimento individual.

O abono pecuniário não tem natureza salarial, desde que não exceda vinte dias de salário (art. 144, CLT).

Nos contratos sob o regime de tempo parcial não é permitida a conversão em abono pecuniário – art. 143, § 3º, CLT.

O atraso no pagamento da remuneração das férias gera, de acordo com o TST, uma sanção: o pagamento em dobro da respectiva remuneração – antiga OJ 386 SDI-1 convertida na Súmula 450 do TST, in verbis:

SÚMULA 450 TST. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1). É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal.

A remuneração das férias terá como base de cálculo o salário na data da concessão das férias. A parte do salário paga em utilidade (salário in natura) será computada de acordo com a anotação na CTPS. Os adicionais de hora extra, noturno, insalubre ou perigoso, bem como os demais adicionais, desde que habituais, integram o cálculo da remuneração de férias (os adicionais percebidos durante o correspondente período aquisitivo).

Se, no momento das férias, o empregado não estiver recebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste tiver variado durante este período, será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes.

VIII - EFEITOS NA RESCISÃO CONTRATUAL

Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, o empregado terá direito a receber a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido (art. 146, CLT).

O empregado não recebe férias proporcionais quando for demitido por justa causa (Súmula 171 TST). É o único caso!