I
– INTRODUÇÃO
Via
de regra, a legislação trabalhista não permite alteração de
cláusulas contratuais sem o mútuo consentimento e/ou que
prejudiquem o empregado, considerando-se nulas quaisquer modificações
neste sentido, conforme expressamente determinado no artigo 468 da
CLT,
in
verbis:
Art.
468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a
alteração das condições estabelecidas nos contratos individuais
de trabalho por mútuo consentimento e desde que não resulte,
direta ou indiretamente, em prejuízos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente dessa garantia.
Ocorre
que há exceções previstas em lei, e dentre elas encontra-se a
transferência do empregado que, como será visto adiante, por ser
uma importante alteração contratual, deve obedecer à determinados
requisitos e o dever ao pagamento de um adicional em razão da
transferência.
II
– TRANSFERÊNCIA DO EMPREGADO
O
artigo 469 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe sobre as
possibilidade de transferência do empregado pelo empregador, in
verbis:
"Art.
469 - Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem
a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato,
não se considerando transferência a que não acarretar
necessariamente a mudança do seu domicílio.
§
1º - Não estão compreendidos
na proibição deste artigo: os empregados que exerçam
cargo de confiança e aqueles
cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a
transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.
§
2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do
estabelecimento em que trabalhar o empregado.
§
3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador
poderá transferir o empregado para localidade diversa da que
resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo
anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento
suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos
salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar
essa situação ".
Como
se observa da redação do art. 469 da CLT, ao empregador é vedado
transferir o empregado, sem
a sua anuência,
para localidade diversa da que resultar o contrato, não
se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a
mudança do seu domicílio.
Importante
esclarecer que o empregador poderá transferir o empregado sem sua
anuência nos seguintes casos:
a)
Quando o empregado exercer cargo de confiança, entendendo-se
como tal aquele investido de mandato em forma legal, exercer poder de
mando amplamente, de modo a representar o empregador nos atos de sua
administração, e pelo padrão mais elevado de vencimento;
b)
Quando nos contratos de trabalho a transferência seja condição
implícita ou explícita e a transferência decorra de real
necessidade de serviço. Condição implícita é inerente a
função, como, por exemplo, no caso de vendedor-viajante. Condição
explícita é a que consta expressamente no contrato de trabalho.
c)
Quando ocorrer a extinção do estabelecimento em que trabalhar o
empregado. Neste hipótese, é lícito ao empregador
transferir o empregado para outra filial ou novo estabelecimento.
Pois
bem, definidas as possibilidade em que o empregado pode ser
transferido, passamos a destacar os requisitos à percepção do
adicional de transferência.
III.
REQUISITOS PARA A PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA
III.
1. DA PROVISORIEDADE E DA MUDANÇA DE DOMICÍLIO
A
jurisprudência do TST (OJ 113) é clara no sentido de que o
adicional de transferência só é devido em caso de transferência
provisória. Vide redação da OJ n. 113 da SBDI-I do
TST:
OJ
nº 113 da SDI – I do TST. ADICIONAL DE
TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE
TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA.
O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a
existência de previsão de transferência no contrato de trabalho
não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a
legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência
provisória.
Mas
o que seria essa provisoriedade segundo o entendimento do TST? Pois
bem, há vários informativos do TST traçando
alguns parâmetros sobre o tema.
O
TST entende que até o prazo de dois anos seria provisória a
transferência. Esse caráter provisório não é jurídico, ele é
fático. Vide Informativos de número 02 e 05 do TST que trataram
sobre o tema:
Informativo
02 – período de 15 a 21 de março de 2012. Adicional de
transferência. Indevido. Ânimo definitivo. Período imprescrito.
Contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 113 da SBDI-I.
A
transferência do empregado para localidade diversa da estipulada no
pacto laboral, em que permanece, por largo período de tempo, até o
fim do contrato, evidencia o ânimo de definitividade da alteração
e afasta, por consequência, o pagamento do adicional de
transferência ao trabalhador. No caso dos autos, ressaltou-se ainda
que, não obstante a ocorrência de sucessivas transferências
durante a contratualidade, apenas esta última, com duração de nove
anos, ocorreu no período imprescrito, afastando-se, portanto, seu
caráter provisório. Com esse posicionamento, decidiu a SBDI-I, por
maioria, vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho,
relator, José Roberto Freire Pimenta, Renato de Lacerda Paiva,
Horácio Raymundo de Senna Pires e Delaíde Miranda Arantes, conhecer
dos embargos por contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º
113 da Subseção e, no mérito, dar-lhes provimento para excluir da
condenação o adicional de transferência.
TST-E-ED-RR-1345800-08.2001.5.09.0015, SBDI-1, rel. Min. Augusto
César Leite de Carvalho, red. p/ acórdão Min. Ives Gandra da Silva
Martins Filho, 15.3.2012.
Informativo
05 – período de 12 a 18 de abril de 2012. Adicional de
transferência. Devido. Transferências sucessivas e de curta
duração. Alterações sucessivas e de curta duração do local
de prestação laboral configuram transferência provisória,
ensejando o pagamento do adicional respectivo. Com esse entendimento,
a SBDI-I, por maioria, não conheceu do recurso de embargos, na
hipótese em que restou consignada a ocorrência de três
transferências no período de sete anos, cada uma delas de pouco
mais de dois anos. Vencidos os Ministros Ives Gandra da Silva Martins
Filho e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.
TST-E-RR-804872-13.2001.5.09.0661, SBDI-I, rel. Min. Lelio Bentes
Corrêa, 12.4.2012.
Desta
forma, resta que o entendimento hoje do TST é que o adicional de
transferência é devido apenas se a transferência for provisória,
não fazendo jus a tal direito aquele trabalhador que seja
transferido definitivamente.
Todavia,
existem Tribunais Regionais do Trabalho, como o do Paraná, que não
professa do mesmo entendimento, alegando que a CLT não faz distinção
entre transferência definitiva e provisória, o que torna o
adicional devido em qualquer circunstância.
Outro
requisito necessário a configurar o direito ao adicional é a
alteração do local de trabalho que acarrete necessariamente a
mudança de domicílio do empregado.
Assim,
sendo o empregado transferido de forma provisória, mas sem acarretar
a mudança de domicílio, de acordo com o TST ele não terá direito
à percepção do adicional de transferência.
Pois
bem, até agora tratamos da transferência provisória do empregado
para prestar serviços em outro local do território nacional –
art. 459 da CLT.
E
quando a transferência do empregado é para prestar serviços no
exterior? Para este caso, há duas situações:
I.
por período superior a 90 dias, onde deverá ser aplicada a lei
7.064/1982, conforme disposição do art. 1º da lei, in verbis;
e
Art.
1o
Esta
Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil
ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no
exterior.
Parágrafo
único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado
designado para prestar serviços de natureza transitória, por
período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:
a)
tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
b)
receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o
período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o
respectivo valor, não terão natureza salarial.
II.
por período inferir a 90 dias, onde será aplicada as mesmas
regras utilizadas para transferência de empregado no território
nacional.
Por
fim, cabe destacar que para empregados transferidos por períodos
superiores a 90 (noventa) dias, conforme exposto alhures, deve ser
aplicada as regras da lei 7.064/1982, que segundo entendimento do
TST, é cabível o pagamento do adicional de transferência para
essas situações. Vide noticia divulgada pelo TST em caso de
empregado transferido para o exterior:
“(Ter,
22 Jan 2013, 9h)
A
Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) negou
provimento a recurso da Mercedez Benz do Brasil Ltda, condenada a
pagar adicional de transferência a empregado enviado provisoriamente
para trabalhar fora do Brasil. A empresa pretendia a reforma da
decisão, mas em julgamento realizado em 18 de dezembro de 2012, a
Turma concluiu que, por se tratar de transferência para o exterior,
a norma a fundamentar a decisão é a Lei
n° 7064/82, que trata da situação de trabalhadores contratados
ou transferidos para prestar serviços no exterior.
O
trabalhador foi temporariamente transferido ao exterior para
continuar a prestação de serviços à empresa, razão pela qual
pleiteou judicialmente o pagamento de adicional de transferência. A
empresa se defendeu e afirmou que, como a transferência foi
provisória, não seria devido o benefício, já que a CLT,
em seu artigo 469, dispõe que não será considerada transferência
a que não acarretar necessariamente a mudança de domicílio.
A
sentença deu razão à Mercedez Benz e negou o pedido do
trabalhador, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG)
reformou essa decisão e condenou a empresa ao pagamento do
benefício. Para os desembargadores, o fundamento para o deferimento
do adicional de transferência deve ser a Lei n° 7064/82 e não a
CLT. De acordo com o artigo 2º, inciso I, é considerado removido
para o exterior o empregado cujo contrato estava sendo executado no
Brasil. "O texto é taxativo, não comportando dúvidas: o
adicional de transferência é direito garantido ao trabalhador.
Faculta-se às partes apenas e tão somente a fixação do valor. No
silêncio do contrato, aplica-se a legislação brasileira sobre a
matéria", concluíram.
Inconformada,
a empresa recorreu ao TST e reafirmou a necessidade de mudança de
domicilio para haver o direito ao adicional, nos termos do artigo 469
da CLT. Mas para o relator do caso, ministro Hugo Scheuermann, o
Regional acertou ao aplicar legislação própria para o caso de
empregado transferido para o exterior, razão pela qual é
"irrelevante ter ocorrido ou não a mudança de domicilio para
fins de ser devido o adicional de transferência", concluiu.
