Do controle da jornada de trabalho. Podemos ter duas ferramentas (registro biométrico e cartão de ponto) para controlar o ponto dos funcionários? Como fica a situação do registro de ponto dos empregados que laboram na modalidade home office?

Introdução

Segundo Godinho (2014, p. 939) “jornada de trabalho (grifo meu) é o lapso temporal diário em que o trabalhador presta serviços ou se coloca a disposição total ou parcial do empregador, incluído ainda nesse lapso os intervalos remunerados”.

“A presença ou não de controle e fiscalização pelo empregador é, desse modo, um marco distintivo fundamental entre as jornadas laborativas obreiras. Em consequência o direito do trabalho diferencia entre jornadas controladas e não controladas (grifo meu)”, afirma Godinho (2014, p. 939).

As jornadas controladas (grifo meu), em que a prestação do trabalho é submetida a efetivo controle e fiscalização do empregador, podem ensejar a prestação de horas extraordinárias, caso evidenciada a extrapolação da fronteira temporal regular da jornada padrão incidente sobre o caso concreto. As jornadas não controladas (grifo meu), em que a prestação do trabalho não é submetida a real controle e fiscalização pelo empregador, não enseja o cálculo de horas extraordinárias, dado que não se pode aferir sequer a efetiva duração do trabalho no caso concreto. (GODINHO, 2014)

Jornadas Controladas – Do Trabalho Interno

A CLT, mais precisamente no art. 74, paragrafo 2°, dispõe que para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico (grifo meu), conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.

Desta feita, as empresas com mais de 10 empregados podem fazer opção por sistema manual, mecânico ou eletrônico. Pode, inclusive, adotar mais de um desses sistemas dentro da mesma empresa ou estabelecimento (grifo meu).

Observa-se que com o advento da Portaria 1.510/2009, a empresa que optar pelo registro eletrônico, deve observar obrigatoriamente as regras contidas nesta portaria para todos os empregados que usarem o sistema eletrônico.

Por fim, cumpre elucidar que a empresa que adotar o Sistema de Registro Eletrônico de Ponto poderá a qualquer momento mudar para o sistema manual ou mecânico.

Jornadas não controladas – Atividade externa incompatível com a fixação de horário

Afirma Godinho (2014, p.942) “que o artigo 62 da CLT indica dois tipos de empregados como inseridos em situação empregatícia tal que se tornam inviáveis efetivos controle e fiscalização sobre o cotidiano de suas jornadas laboradas. Trata-se, de um lado, dos trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, de outro lado, os exercentes de cargos de gestão (grifo meu), desde que também recebam acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo (art. 62, I e II e parágrafo único, CLT)”.

A maneira como os empregados que exercem atividade externa desempenham suas funções contratuais, efetivamente longe das vistas do empregador e de suas chefias, com singular liberdade de tempo, de horário de prestação de serviços, sem frequência significativa aos estabelecimentos físicos da empresa, tudo conduz à regra celetista de considerar tais profissionais insuscetíveis de controle real e minucioso de seu cotidiano contratual. Por essa razão de caráter fático é que não se enquadram no requisito imprescindível para a fixação e mensuração da jornada – o controle dos efetivos horários de trabalho pelo empregador.

Dentro da situação-tipo aventada pelo art.62,I, da CLT (labor externo insuscetível de controle de jornada) podem-se inserir três outras possibilidades importantes, do ponto de vista do mundo laborativo: a) o tradicional trabalho no domicílio, há tempos existente na vida social, sendo comum a certos segmentos profissionais, como as costureiras, as cerzideira, os trabalhadores nos setores de calçados, as doceiras, etc.; b) o novo trabalho no domicílio, chamado home-office, à base da informática, dos novos meios de comunicação e de equipamentos convergentes; (grifo meu) c) o teletrabalho, que pode se jungir ao home-office, mas pode também se concretizar em distintos locais de utilização dos equipamentos eletrônicos hoje consagrados (informática, internet, telefonia celular, etc).

Trabalho no domicílio (home-office) e teletrabalho

Considerando as peculiaridades que envolvem a contratação de empregados para que executem trabalho em sistema de teletrabalho ou home office e para que não pairem dúvidas a respeito do que pretenderam as partes no momento da contratação, por tratar-se de situação própria dos tempos atuais ainda passível de construção jurisprudencial, é prudente a contratação escrita nessas situações.

Desta feita, é necessário que se estabeleça contratualmente que o empregado em regime de teletrabalho atuará de forma compatível com o atendimento dos serviços, sem prejuízo, é claro, da liberdade de distribuí-los, autonomamente, durante a jornada que eleger mais adequada.

Neste sentido, o empregador constará no contrato de trabalho do empregado que a sua jornada diária será exercida com liberdade de distribuição, autonomamente. Em consequência, o empregado poderá preencher o cartão de ponto manual, de acordo com a realidade de trabalho realizada.

Importante essas considerações contratuais para afastar a hipótese de pagamento de horas extraordinárias, que, entretanto, podem ser devidas, caso, na prática, o empregador não observe a liberdade estampada nos itens acima e proceda a controle direto ou indireto da jornada mesmo por meio telemático ou remoto, revelando excesso de horas de trabalho sujeito à fiscalização patronal.

Outra opção para esses empregados, é o disciplinamento escrito de que o horário observado pelo empregado em sua residência ou onde ele estiver ligado remotamente ao empreendimento não será objeto de controle e fiscalização por parte do empregador.

Destaca-se que a opção acima é em razão da natureza de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, qualidade que também deve ser registrada no contrato de trabalho, bem como ser lançada pelo empregador, na Carteira de trabalho do Obreiro e no respectivo registro de empregados.

Nesse caso, não haverá qualquer obrigação do empregado proceder ao registro das horas de trabalho efetuadas, entendendo as partes, expressamente, que o trabalho tem natureza externa, não passível de fiscalização.

Um breve resumo dos intervalos Interjornadas e Intrajornada e da Jornada Noturna

Passamos à análise.

Do Intervalo Interjonradas

Conforme o artigo 66 da CLT “Entre 2 (duas) jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 (onze) horas consecutivas para descanso.”

O Tribunal Superior do trabalho, dispõe em sua Orientação Jurisprudencial n. 355 da SBDI 1, que “o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

355. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ  14.03.2008). O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Súmula nº 110 do TST.JORNADA DE TRABALHO. INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso entre jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias, inclusive com o respectivo adicional.

Desta Feita, da análise dos dispostos acima podemos concluir que o intervalo interjornadas é aquele compreendido entre duas jornadas, devendo ser de, no mínimo, 11 horas (artigo 66 CLT). Caso o intervalo não seja respeitado, o empregado fará jus a receber a proporção não concedida como horas extras (vide OJ 355 SDI-1).

Do Intervalo Intrajonrada

Já o intervalo intrajornada, conhecido como intervalo para repouso e alimentação, devendo ser de 15 minutos para quem cumpre jornada de mais de 4h até 6h e de, no mínimo, 1h e, no máximo, 2h, para quem cumpre jornada de mais de 6h. Os empregados que cumprem jornada de até 4h não têm direito ao repouso intrajornada. 

Caso o intervalo não seja concedido, total ou parcialmente, deverá ser remunerado, em sua totalidade, como horário extraordinário. (Inteligência da Súmula 437, I, TST). 

O intervalo, no caso de empregados que laboram em jornada superior a 6h, pode superar o limite de 2h, mediante acordo escrito individual ou coletivo (artigo 71 da CLT). 

Mas para reduzir o intervalo para menos de 1h é imprescindível a autorização do Ministério do Trabalho e Emprego (autoridade responsável por matéria de saúde, segurança e higiene no trabalho) – artigo 71 da CLT c/c Súmula 347, II, TST.

SÚMULA 437 TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com da redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

 Da Jornada Noturna

Por fim, na jornada noturna, mais precisamente para o celetista, o horário vai das 22h às 5h, sendo de 20% o adicional.

Importante destacar que a duração da hora noturna do empregado celetista é menor do que a diurna. A hora noturna não dura 60 minutos, mas apenas 52 minutos e 30 segundos. Vide art. 73, § 1º. da CLT.

Art. 73 – Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

§ 1º – A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. 

Se o empregado cumprir integralmente o horário noturno e estendê-lo, além de receber o pagamento das horas extras, o período estendido também será considerado como “horário noturno” para todos os fins.

Digamos que João, empregado celetista, trabalhou das 22h às 7h. Seu horário noturno será das 22h às 7h. O entendimento encontra-se pacificado na Súmula 60, II, TST, que interpreta o § 5º do art. 73 CLT.

SÚMULA 60 TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

Cumpre observar que a transferência do horário noturno para o diurno importa na perda do adicional –Súmula 265 TST.